Les grandes surfaces commerciales et les centres commerciaux

les grandes surfaces commerciales et les centres commerciaux

Par la loi n°2003-78 du 29 décembre 2003, modifiant et complétant le code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, le législateur tunisien a introduit deux nouvelles dispositions ayant pour objet de fixer le régime d’implantation des « grandes surfaces commerciales ». Le choix du lieu d’implantation est soumis à des restrictions d’urbanisme[1]. Il est également requis l’obtention d’une autorisation administrative qui ne se confond par avec le permis de bâtir[2].

Avant que ces textes n’apparaissent, c’est le décret n°99-2253 du 11 octobre 1999, portant approbation du règlement général d’urbanisme qui a pris soin de fixer le régime d’implantation de ces commerces. L’article 5 dudit décret classe les types de constructions pouvant être construits selon leur vocation. Il cite notamment « les établissements commerciaux dont la surface couverte dépasse 3000m² ou dont la surface destinée à la vente des marchandises dépasse 1500m² ». Dans de tels cas, « l’établissement doit être implanté en dehors des zones urbaines à une distance qui sera déterminée en fonction des incidences du projet sur le milieu naturel, économique et social sans que cette distance soit inférieure à cinq kilomètres à partir des limites de ces zones pour les villes dont la population dépasse 50.000 habitations ». Mais il n’y a aucune autorisation administrative à obtenir autre que celle du permis bâtir.

Le règlement général d’urbanisme a été modifié par le décret n°2002-2683 du 14 novembre 2002. La nouveauté est double. D’une part, l’expression « 50.000 habitations » est remplacée par l’expression « 50.000 habitants » et d’autre part, il est prévu la possibilité de déroger à l’exigence d’une distance minimale de cinq kilomètres entre la limite de la zone urbaine et le lieu d’implantation de l’établissement commercial et ce dans des cas exceptionnels quand la distance susvisée ne peut être respectée pour des considérations objectives ayant trait notamment aux exigences d’aménagement du territoire. La dérogation est octroyée par arrêté conjoint du ministre chargé du commerce et du ministre chargé de l’intérieur et du développement local, du ministre chargé du transport et du ministre chargé de l’environnement. L’arrêté d’autorisation fixe alors les conditions d’implantation de l’établissement, la surface couverte, et celle destinée à l’exposition des marchandises, tout en tenant compte de l’impact du projet sur la circulation routière et de sa compatibilité avec les dispositions du schéma directeur d’aménagement s’il en existe un.

Le règlement général d’urbanisme a un domaine d’application spécifique en raison de sa vocation à ne s’appliquer que dans les zones non-couvertes par un plan d’aménagement urbain[3]. Les conditions que prévoit l’article 5 ne s’appliquent que dans la mesure où il s’agit d’implanter un établissement commercial dans des zones non couvertes par un plan d’aménagement urbain. En revanche, l’implantation d’un établissement commercial de grande surface à l’intérieur d’une zone couverte par un plan d’aménagement urbain reste entièrement résolu par les dispositions du plan d’aménagement urbain considéré.

Le règlement général d’urbanisme n’organise aucun contrôle d’ordre économique sur l’implantation des établissements de grande surface commerciale. Le contrôle est toutefois exercé au cas où le promoteur du projet souhaite réduire la distance minimale à respecter entre la limite de la zone urbaine et le lieu d’implantation de l’établissement. Il suffit donc de respecter les conditions objectives de distance d’implantation pour pouvoir créer, en toute liberté, un établissement commercial. Certes, il peut y avoir des difficultés spécifiques d’obtention d’une autorisation de bâtir en raison de cette circonstance que, souvent, le terrain pouvant accueillir l’établissement commercial a une vocation agricole qu’il sera difficile de changer, mais ce n’est pas là un contrôle de nature économique.

La loi en date n°2003-78 du 29 décembre 2003 introduit deux nouveaux articles dans le code d’aménagement du territoire et de l’urbanisme. Il s’agit des articles 5 (bis) et 11 (bis) du code qui apportent deux innovations par rapport au règlement général d’urbanisme. Le premier texte pose comme règle générale qu’aucune grande surface commerciale ne peut être implantée dans les limites (à l’intérieur) d’une zone couverte par un plan d’aménagement urbain. Le législateur va encore plus loin puisqu’il exige de respecter une certaine distance entre la limite de la zone et le lieu d’implantation de la grande surface. Le deuxième texte institue un régime de contrôle administratif de la création des grandes surfaces commerciales distinct du contrôle pouvant être exercé dans le cadre du permis de bâtir. Les conditions et procédures d’autorisation feront l’objet d’un décret d’application qui n’a jamais été publié.

La loi n°2009-69 du 12 août 2009, relative au commerce de distribution introduit dans notre droit positif un nouveau concept juridique qui semble être distinct de celui connu par le code d’aménagement du territoire et de l’urbanisme. En effet, l’article 10 de la loi soumet à la même autorisation prévue par l’article 11 du code d’aménagement du territoire et de l’urbanisme, toute implantation d’un centre commercial dont la base de construction dépasse 3000m² lors de son édification ou après extension ou dont la surface de base réservée à la vente dépasse 1500m². On reconnaît là les mêmes seuils chiffrés prévus par le code de l’urbanisme et de l’aménagement de territoire pour les grandes surfaces commerciales, mais les deux notions ne se confondent pas. Au sens de la nouvelle loi, « le centre commercial » est « tout espace ou immeuble comprenant un ou plusieurs étages, aménagé et composé de plusieurs locaux indépendants réservés à la commercialisation de divers produits et à la prestation de services ».

L’article 11 de la même loi de 2009 prévoit par ailleurs la création d’une commission nationale d’urbanisme commercial chargée d’émettre un avis sur les demandes d’autorisation administrative prévue par le code de l’urbanisme et de l’aménagement du territoire ou par la loi de 2009. La composition et les modes de fonctionnement de ladite commission sont fixés par décret en date du 19 juillet 2010[4].

Le présent article se propose de présenter le régime juridique d’implantation des grandes surfaces commerciales et des centres commerciaux.

I)                   L’implantation des grandes surfaces commerciales et des centres commerciaux

L’article 5 (bis) du code de code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme impose comme principe de solution d’implanter les grandes surfaces commerciales en dehors des zones couvertes par le plan d’aménagement urbain. Il n’est pas permis de déroger à cette règle, mais, simplement, de réduire, à titre exceptionnel, la distance limite à respecter entre le lieu d’implantation du projet et la limite de la zone urbaine. La coexistence d’une règle spécifique contenue dans le code d’aménagement du territoire et de l’urbanisme et d’une autre contenue dans le règlement général d’urbanisme risque de créer des problèmes d’articulation entre les deux textes. (A).

A l’opposé des solutions restrictives, le législateur ne semble pas poser des contraintes quant au lieu d’implantation des centres commerciaux, il se limite à les soumettre à la même autorisation que les grandes surfaces commerciales lorsqu’ils atteignent les même seuils de grandeurs (B).

A)    Les grandes surfaces commerciales

L’alinéa 1^er de l’art. 5 (bis) du code de code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme énonce que « les grandes surfaces commerciales dont la base de construction, lors de leur édification ou après leur extension, dépasse 3000 mètres carrés ou dont la surface de base réservée à la vente dépasse 1500 mètres carrés, ne peuvent être implantées qu'à l'extérieur des limites des zones couvertes par des plans d'aménagement urbain et à une distance supérieure ou égale à cinq kilomètres à partir des limites de ces zones ». Les grandes surfaces commerciales se définissent par leurs seuils de grandeur (1). Ils ne peuvent être implantés qu’à une certaine distance minimale hors des zones couvertes par des plans d’aménagement urbain (2).

1)      Définition des grandes surfaces commerciales

L’obligation de s’implanter hors des zones couvertes par un plan d’aménagement est réservée aux « grandes surfaces commerciales ». La notion est complexe et elle n’est que partiellement définie. La grandeur d’une surface commerciale fait appel à un critère quantitatif de taille. Elle sous-entend une distinction entre la moyenne et la petite surface commerciale. Pour éviter toute difficulté d’application des textes, le législateur a fixé des seuils chiffrés, alternatifs, à partir desquels une « surface commerciale » est considérée « grande ». Avant d’aborder la définition de ces seuils (1.2), il faudra s’entendre sur le sens et la portée des termes « surfaces commerciales » (1.1).

1.1)            Les surfaces commerciales

A défaut de précisions légales ou de directives tirées des travaux préparatoires, on est astreint à une exégèse des textes.

Le terme « surface commerciale » est nouveau dans la loi. Il désigne sans nul doute des locaux construits. Mais il doit s’agir de locaux destinés au « commerce ». La notion désigne usuellement le commerce de distribution de produits. Cette précision est à la fois large et étroite.

Elle est large car aucune distinction n’est faite quant au canal de distribution. Le texte étant général, il permet de couvrir le commerce de gros, demi-gros ou détail. De même aucune distinction n’est faite quant à la nature des produits destinés à la revente. Il peut s’agir d’un commerce généraliste, avec une composante alimentaire, ou d’un commerce spécialisé dans un segment de produits.

On ne peut solliciter davantage le texte pour savoir s’il s’étend aux surfaces liées à des activités de production ou de services à caractère artisanal. Dans le doute, le texte doit être interprété d’une manière restrictive car il porte une exception au principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Pourtant, l’examen de la jurisprudence française comparée permet de constater une extension de l’expression « surfaces commerciales ». Le Conseil d’Etat français, saisi de la question de déterminer le sens de magasin de commerce de détail, a estimé qu’« il couvre les boutiques de services indépendants destinés à accueillir, notamment des activités de teinturerie, serrurerie, cordonnerie, ou photographie, même si la gestion des points de vente était confiée à des sociétés différentes. Vont se rajouter, par extension, des activités telles que coiffure, soins esthétiques »[5]. Ces boutiques participent, selon le même arrêt du conseil d’Etat, avec le magasin à grande surface d’un même « ensemble commercial et artisanal ». Sont en revanche exclus, les services à caractère intellectuel ou immatériel : activité bancaire, assurance, agence de voyages, professions libérales. Probablement l’on se dirigera vers une extension aux activités de services à l’instar de ce qui est prévu pour les centres commerciaux[6].

1.2)            Les seuils de grandeur des surfaces commerciales

Les grandes surfaces commerciales ne sont soumises à l’obligation de s’implanter hors des limites des zones couvertes par des plans d’aménagement urbain que si elles atteignent une certaine taille. La loi retient deux critères uniformes, sur tout le pays, sans considération de la densité démographique des villes. Est réputée une grande surface commerciale, tout local dont la base de construction, lors de son édification ou après son extension, dépasse 3000 mètres carrés (a) ou dont la surface de base réservée à la vente dépasse 1500 mètres carrés (b). Il suffit donc qu’il se vérifie l’un ou l’autre des deux critères pour que la loi trouve application.

a)      La superficie de la base du local à la construction ou après extension

Les textes réglementaires qui avaient précédé la réforme de 2003 du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, définissaient le champ d’application de la réglementation applicable au lieu d’implantation des grandes surfaces commerciales par référence à leur « surface couverte » qui dépasserait 3000m². Le projet de loi présenté par le gouvernement a repris le même critère, mais un député a proposé de changer l’expression par la précision qu’il s’agit de la superficie de la base, ce qui a été retenu lors du vote de la loi.

Le terme surface de la base de construction renvoie à la surface de la construction sur le sol, sans tenir compte de l’augmentation éventuelle des surfaces utiles par la construction de niveaux supérieurs ou sous le sol. Mais la base de construction ainsi définie couvre tous les espaces, peu importe qu’ils soient voués ou non à la vente. On tiendra donc compte non seulement des surfaces de vente mais aussi des réserves, bureaux, locaux techniques, salle de stockage de divers matériels...

Les dimensions doivent être calculées hors cotes (surface hors œuvre nette du bâtiment commercial). Les aires de stationnement, et d’une manière générale les surfaces non couvertes, ne sont pas prises en compte dans le calcul.

b)     La surface de base réservée à la vente.

La loi n’a pas défini ce que l’on entend par surface réservée à la vente. En droit français, la notion s’entend « des espaces affectés à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats, de ceux affectés à l’exposition des marchandises proposées à la vente, à leur paiement, et de ceux affectés à la circulation du personnel pour présenter les marchandises à la vente »[7]. Des circulaires administratives et des décisions du Conseil d’Etat français ont apporté, d’une manière pragmatique, des précisions complémentaires concernant la prise en compte ou non des zones de caisses, de marquage et d’étiquetage et de publicité, des lieux de stockage, des espaces de vente extérieurs, des ateliers technique d’entretien, de réparation, de fabrication ou de préparation des marchandises, des allées de circulation etc. Il s’agit dans tous les cas de vérifier si la surface est réservée à la vente. Le risque de fraude n’est pas exclu ; un espace non réservé à la vente peut être transformé. Dans un tel cas, il y a lieu d’appliquer la loi.

La lecture exégétique de l’article 5 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme permet de faire deux remarques. D’une part, le texte retient la surface de base réservée à la vente. Cette surface ne représente pas la somme des surfaces de plancher de chaque niveau si l’établissement est construit en étages. D’autre part, les surfaces affectées à des prestations de services, notamment le service artisanal, ne sont pas des surfaces de vente et par voie de conséquence elles ne sont pas prises en compte. L’article 5 (bis) doit en effet être interprété d’une manière restrictive puisqu’il apporte une restriction au principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Une intervention du législateur est toutefois souhaitable pour mettre en harmonie l’article 5 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme avec l’article 10 de la loi de 2009 relativement à la définition des centres commerciaux[8].

2)      Le lieu d’implantation des grandes surfaces commerciales

Selon l’article 5 (bis) du code d’aménagement du territoire et de l’urbanisme, les grandes surfaces commerciales ne peuvent s’implanter qu'à l'extérieur des limites des zones couvertes par des plans d'aménagement urbain (2.1) et ce à une distance supérieure ou égale à cinq kilomètres à partir des limites de ces zones (2.2). Outre les difficultés propres d’interprétation de cet article, il faudra résoudre le problème de son articulation avec les dispositions du règlement général d’urbanisme (2.3). Exceptionnellement, la loi permet de réduire la distance légale de droit commun (2.4).

2.1)            L’interdiction d’implantation des grandes surfaces commerciales dans les zones couvertes par un plan d’aménagement urbain

Sous l’empire des textes antérieurs, aucune règle générale ne régit les conditions d’implantation d’un établissement commercial de grande surface. L’article 5 du règlement général d’urbanisme ne s’applique que dans les zones non couvertes par un plan d’aménagement. Pour les zones couvertes, il appartient à chaque règlement de prévoir des solutions spécifiques à la zone à laquelle il s’applique. Des difficultés pratiques sont apparues car souvent, il est prévu dans un plan d’aménagement urbain que telle zone est destinée à recevoir des constructions à usage commercial sans autre précision, ce qui permettrait l’implantation de tout genre d’espace commercial sous réserve de respecter les coefficients d’utilisation du sol.

L’article 5 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme est venu donner une solution uniforme. Désormais, il n’est pas possible d’implanter une grande surface commerciale à l’intérieur des zones couvertes par un plan d’aménagement urbain. La solution est d’autant plus restrictive que les pouvoirs publics tendent à généraliser l’élaboration des plans d’aménagement urbains.

2.2)            Le respect d’une distance minimale de la limite de la zone d’aménagement urbain

Non seulement il ne peut être implanté une grande surface commerciale à l’intérieur d’une zone couverte par un plan d’aménagement urbain, mais aussi il faut respecter une distance limite entre les frontières de la zone et le lieu d’implantation. Cette distance ne peut être inférieure à cinq kilomètres. Deux questions se posent. Comment mesurer cette distance et est-ce que l’autorité ayant pouvoir de donner une autorisation administrative peut exiger le respect d’une distance supérieure ?

a)      Le calcul de la distance de 5 km

La loi exige que le lieu d’implantation de la grande surface commerciale soit distant de la limite de la zone couverte par un plan d’aménagement urbain de 5 kilomètres ou plus.

La limite de la zone couverte par le plan d’aménagement urbain est définie par les documents graphiques du plan[9]. Mais la distance qui la sépare du lieu d’implantation de la grande surface commerciale doit-elle être entendue comme étant la distance parcourue par une route y conduisant ou la distance mesurée par un vol d’oiseau ? Faute d’indication des textes, notre faveur va pour le deuxième critère. La limite de cinq kilomètres doit correspondre à la ligne droite qui sépare les deux extrémités les plus proches entre la limite de la zone du plan d’aménagement et la limite d’implantation de la construction.

b)     La distance de 5 km est un minimum légal

La loi exige d’implanter la grande surface commerciale à une distance supérieure ou égale à cinq kilomètres à partir des limites de la zone couverte par un plan d’aménagement. Le texte légal est d’une rédaction sensiblement différente de l’article 5 du décret portant règlement général d’urbanisme, qui prévoit que l’implantation de l’établissement en dehors des zones urbaines sera faite « à une distance qui sera déterminée en fonction des incidences du projet sur le milieu naturel, économique et social sans que cette distance soit inférieure à cinq kilomètres. Implicitement, le texte réglementaire signifie que la distance de cinq kilomètres et un minimum, mais qu’elle n’exclut pas une exigence supérieure pour tenir compte des incidences néfastes du projet sur le milieu naturel.

La conclusion précédente n’est pas, à notre avis, certaine. On a observé au début de cet article que la nouvelle loi subordonne l’implantation d’une grande surface commerciale à la condition d’obtenir une autorisation administrative donnée par le ministre chargé du commerce. L’autorisation est donnée au vue d’une étude d’impact qui mesure les répercussions éventuelles de l’implantation de la surface commerciale sur l’environnement économique, social et économique inclus dans la zone de chalandise du projet[10]. Il n’est à craindre que les répercussions défavorables du projet ne conduisent à exiger du promoteur de reculer la distance du projet à distance supérieure à cinq kilomètres comme condition d’obtention de l’autorisation.

2.3)            Articulation entre l’article 5 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme et l’article 5 du règlement général d’urbanisme

La difficulté d’articulation des textes légal et réglementaire vient du fait que la loi exige que les grandes surfaces commerciales soient implantées en dehors des zones couvertes par un plan d’aménagement urbain et à une certaine distance des limites de ces zones. Or le règlement général d’urbanisme a vocation à s’appliquer dans toutes les zones non couvertes par un plan d’aménagement urbain. La question se pose de savoir s’il faut appliquer les textes d’une manière cumulative. Il suffit pour mesurer l’intérêt de la question de poser l’hypothèse d’une ville dotée d’un plan d’aménagement urbain et une autre ville distante de ses frontières d’une distance égale ou supérieure à cinq kilomètres mais non encore couverte par un plan et dont la population est de 50.000 habitants. Peut-on, dans ce cas, implanter dans cette deuxième ville une grande surface commerciale sans être tenu de s’éloigner encore de la zone urbaine de cinq kilomètres ? Une réponse positive s’autorise de deux arguments. Le premier est que la loi est venue consacrer un cadre légal spécifique à l’implantation des grandes surfaces commerciales. Elle restreint la liberté dans des conditions qu’elle définit. Un décret qui est un texte inférieur dans la hiérarchie des normes ne peut restreindre davantage la liberté d’entreprendre. Les travaux préparatoires du nouveau texte confirme la volonté du législateur de doter l’implantation des grandes surfaces commerciales d’un régime unifié et en substituant le nouveau texte à l’ancien. Un seul critère devant s’appliquer : une implantation en dehors de toute zone dotée d’un plan d’aménagement urbain. C’est à la fois nécessaire et suffisant.

2.4)            Possible réduction de la distance minimale par rapport à la limite de la zone couverte par le plan d’aménagement urbain

L’alinéa deux de l’article 5 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, ajoute qu’à titre exceptionnel, la distance de cinq kilomètres, qui sépare le lieu d’implantation de la grande surface commerciale et les limites de la zone couverte par un plan d’aménagement urbain, peut être réduite de deux kilomètres au maximum, et ce, en cas d'impossibilité de respecter la distance sus-indiquée pour des raisons objectives liées notamment aux exigences de l’espace urbain. Par une loi n°2009-9 du 16 février 2009, le législateur réserve le pouvoir d’autoriser cette mesure exceptionnelle à l’autorité dépositaire du pouvoir réglementaire général. L’exception est accordée par décret pris sur proposition du ministre chargé du commerce et du ministre chargé de l’aménagement du territoire.

Les discussions parlementaires de la loi ont révélé que la dérogation à la solution de principe ne sera donnée qu’à titre très exceptionnel pour des raisons objectives. Le principe de la dérogation a suscité la méfiance des députés. Mais le ministre de l’équipement a assuré que la dérogation doit être motivée par une impossibilité de satisfaire la condition légale de principe. Il a cité l’exemple de la grande surface commerciale de l’Ariana (entendre l’enseigne Géant). L’implantation de cette grande surface commerciale à cinq kilomètres hors des limites de l’Ariana aurait conduit à obliger les clients de ne pouvoir retourner en ville qu’en parcourant vingt kilomètres pour atteindre la première sortie de l’autoroute. C’est pour cette raison que la dérogation a été donnée de se limiter à une distance minimale de trois kilomètres environ.

B)    Les centres commerciaux

La possibilité de contournement des prescriptions du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme est bien réelle. Cela est déjà constaté dans le droit français comparé. Des promoteurs, soumis à des restrictions en raison du système de contrôle administratif mis en place par le code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, peuvent être tentés d’implanter des locaux commerciaux indépendants en-deçà des seuils chiffrés posés par l’article 5 (bis), mais tout en leur donnant l’allure d’une grande surface par les liens pouvant unir ces locaux. Le Conseil d’Etat français a rendu un avis consultatif par lequel il considère que les centres commerciaux ainsi constitués devaient être soumis à la procédure d’autorisation dans la mesure où ils constituent une unité par leur conception générale ou qu’ils mettent à la disposition des magasins des conditions communes d’exploitation[11].

Saisissant l’occasion de la loi n°2009-69 du 12 août 2009, relative au commerce de distribution, le législateur tunisien est intervenu pour soumettre à la même autorisation de l’article 11 du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, les « centres commerciaux dont la base de construction dépasse 3000m² lors de son édification ou après son extension ou dont la surface de base réservée à al vente dépasse 1500m² ». On reconnaît là les mêmes seuils chiffrés des grandes surfaces commerciales visées par l’article 5 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme. Les notions ne doivent pas être confondues. Car au sens de l’article 10 de la loi de 2009, le centre commercial est « l’espace ou l’immeuble comprenant un ou plusieurs étages et composé de plusieurs locaux indépendants réservés à la commercialisation de divers produits et à la prestation de services ». A la différence des centres commerciaux, les locaux des grandes surfaces commerciales ne sont pas indépendants.

Les centres commerciaux sont soumis à la même autorisation que les grandes surfaces commerciales car d’une part les locaux de commerce et de prestation de services qu’ils comprennent cumulent, ensemble, les mêmes seuils chiffrés et d’autre part, ils sont assurés d’une certaine unité d’ensemble du fait qu’ils sont situés dans le même espace ou immeuble. L’expression d’unité des locaux est certes absente du texte et elle est même apparemment contredite par l’allusion à l’indépendance des locaux, mais elle est suffisamment induite par leur construction sur le même « espace » ou le même « immeuble ». La loi de 2009 n’attache pas d’importance à l’existence d’éventuels liens autres que géographique pouvant donner aux locaux indépendants une certaine unité d’ensemble. Nous pensons particulièrement aux liens de gestion commune.

L’implantation des centres commerciaux s’inscrit, souvent, dans le cadre de lotissements commerciaux. Dans de tels cas, une autorisation administrative est nécessaire si les seuils légaux sont atteints. Le calcul de ces seuils se fait comme en matière de grandes surfaces, mais avec toutefois des précisions complémentaires, implicitement apportées par la loi de 2009. Ainsi lorsqu’il s’agit de dire si le seuil de la « surface de base réservée à la vente » dépasse 1500m², on devra tenir compte des surfaces destinées à des activités de services puisque le centre commercial est défini par l’alinéa 2 de l’article 10 de la loi de 2009 tant par les activités marchandes que par les activités de prestations de services. Les services s’entendent dans un sens général, et pas seulement les services d’artisanat. Ainsi par exemple les locaux réservés aux services d’agence d’agences de voyages, de banques ou d’assurance sont des activités de service et les locaux qui y sont destinés sont compris dans le calcul du seuil légal.

II)                Le contrôle de l’administration sur l’implantation des grandes surfaces commerciales et centres commerciaux

L’article 11 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme soumet à autorisation préalable l’implantation des grandes surfaces commerciales. La même autorisation est récemment étendue au cas d’implantation d’un centre commercial.

L’autorisation est donnée par le ministre chargé du commerce. Le processus de prise de décision pose un problème après la promulgation de la loi de 2009 (B). Mais au préalable le demandeur doit présenter une étude d’impact (A).

A)    L’étude d’impact

L’article 11 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme exige du requérant qu’il présente « une étude d’impact destinée à mesurer l’impact de l’implantation de la grande surface commerciale sur le milieu naturel ainsi que ses effets éventuels sur l’environnement économique et social dans la zone de chalandise ». Comme l’on peut constater, l’étude d’impact a un double objet environnemental d’une part, (1) et économique et social d’autre part (2). Ce dédoublement de l’objet de l’étude d’impact n’est pas sans poser des problèmes juridiques. Car si l’étude d’impact environnemental semble avoir un cadre juridique approprié et ressortir du contrôle du ministre chargé de l’environnement ou celui de l’agence nationale de protection de l’environnement, il n’en sera pas de même pour les deux aspects économique et social. En fait, la solution consiste à unifier le régime de cette étude, car il est requis du pétitionnaire qu’il présente un seul document d’étude d’impact, constituant un tout indivisible.

1)      L’impact sur le milieu naturel

L’article 11 (bis) du code l’aménagement du territoire et de l’urbanisme renvoie à l’article 11 du même code relatif à l’étude d’impact sur le milieu naturel. Ce dernier texte prévoit que l’étude d’impact devra être approuvée par le ministre chargé de l’environnement et qu’elle sera réalisée dans les conditions prévues par un décret, en l’occurrence le décret n°2005-1991 du 11 juillet 2005, qui remplace et abroge le décret n°91-326 du 13 mars 1991.

Le décret de 2005 comporte deux annexes et, ce faisant, il distingue entre deux catégories de projets :

- Les projets de l’annexe 1 soumis à une étude d’impact à réaliser pas un bureau d’études ou par un ou plusieurs experts spécialisés. L’étude d’impact est présentée à l’agence de protection de l’environnement pour approbation[12]. L’approbation peut être implicite. Elle peut résulter du silence gardé (non opposition) par l’agence pendant un certain temps. Pour les besoins d’application de cette règle d’approbation implicite, l’annexe 1 classe les projets en deux catégories : les projets de la catégorie A qui nécessitent un délai de 21 jours à compter du dépôt de l’étude et les projets de la catégorie B qui nécessitent un délai de trois mois. Toutefois, le délai de 21 jours est prolongé à trois mois pour les projets ayant un impact sur les zones bénéficiant d’une protection juridique.

- Les unités de l’annexe 2 soumises à un cahier des charges approuvé par arrêté du ministre chargé de l’environnement et qui fixent les mesures environnementales[13].

Les 2 annexes au décret de 2005 ne comportent pas mention des projets relatifs à l’implantation d’une grande surface commerciale ou d’un centre commercial. La lacune du décret 2005 n’est certes pas difficile à combler car la soumission des grandes surfaces à l’étude d’impact ne trouve pas son fondement dans ce décret, mais dans la loi, en l’occurrence l’article 11 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme.

Mais il y a tout de même des difficultés à définir le régime juridique de l’étude d’impact appliquée aux grandes surfaces commerciales et centres commerciaux. L’on ne sait pas par exemple si l’étude est soumise au contrôle de l’agence nationale et protection de l’environnement (et à ses termes de références sectoriels) ou au contrôle du ministre de l’environnement comme le requiert l’article 11 du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme. L’on ne sait pas quels sont les délais donnés à l’autorité compétente pour se prononcer sur l’étude d’impact.

A notre avis, l’étude d’impact appliquée aux grandes surfaces et centre commerciaux garde son autonomie par rapport aux règles de droit commun et ce en raison du lien qu’elle entretient avec l’étude d’impact économique et social. L’étude devra être présentée au ministre chargé du pouvoir d’autoriser l’implantation de la grande surface commerciale, en l’occurrence le ministre du commerce lequel la transmettra à la commission nationale de l’urbanisme commercial pour avis.

La teneur de l’étude d’impact doit être précisée par deux remarques :

- Si l’on considère que le décret de 2005 exprime une règle de raison concernant la teneur d’une étude d’impact environnementale, l’étude d’impact appliquée aux grandes surfaces et centres commerciaux doit comporter les éléments suivants :

1.      description détaillée de l’unité (entendre ici la grande surface commerciale ou de locaux indépendants s’il s’agit d’un centre commercial) ;

2.      analyse de l’état initial du site et son environnement, portant notamment sur les éléments et les ressources naturelles susceptibles d’être affectées par la réalisation de l’unité ;

3.      une analyse des conséquences prévisibles directes et indirectes, de l’unité sur l’environnement et en particulier les ressources naturelles, les différentes espèces de la faune et de la flore et les zones bénéficiant d’une protection juridique, notamment les forêts, les paysages naturels ou historiques, les zones sensibles, les espaces protégés, les parcs nationaux et les parcs urbains ;

4.      les mesures envisagées par le maître de l’ouvrage ou le pétitionnaire pour éliminer ou réduire et si possible compenser les conséquences dommageables de l’unité sur l’environnement et l’estimation des coûts correspondants ;

5.      un plan détaillé de gestion environnementale de la grande surface ou du centre commercial.

- L’étude d’impact environnemental doit préciser l’impact sur le trafic routier, car c’est à la lumière de cette étude que l’autorité administrative précisera dans l’autorisation d’implantation si elle soumettra le promoteur à l’obligation d’effectuer, à ses frais, des travaux d’aménagement afin que les voies menant aux surfaces commerciales répondent aux exigences de la circulation routière générées par le projet. L’étude doit donc décrire l’emplacement du projet considéré par rapport aux pôles commerciaux de la zone. L’influence qu’il exerce sur les axes routiers, l’indication du temps de trajet, les moyens de transport…

2)      L’impact économique et social

C’est la première fois qu’il est exigé en droit tunisien qu’une étude d’impact précise les incidences d’un projet économique sur les plans économique et social. La teneur de cette partie de l’étude n’est nullement précisée par des textes d’application. L’on ne peut que faire des conjectures en nous inspirant des expériences étrangères, notamment françaises.

L’étude doit préciser la zone de chalandise concernée par la grande surface. Il n’est pas exclu de faire de découpage de la zone afin de mieux cerner les impacts. La mesure des incidences économique consiste à évaluer le marché de la zone de chalandise avec indication des taux d’emprise prévus sur le marché de chaque sous-zone composant la zone de chalandise ; l’étude doit en outre recenser les différents commerces dans la zone, en indiquant les surfaces et éventuellement les enseignes.

L’effet social doit être entendu dans le sens de l’effet sur l’emploi. La question peut être appréciée sous deux angles :

- L’auteur de la demande doit planifier les effectifs par type de qualification et de statuts. Il doit pour les créations retracer l’évolution possible de l’emploi.

- L’auteur de la demande doit préciser à une estimation de l’impact sur l’équilibre de l’agglomération, et, le cas échéant, sur les activités existantes, notamment l’impact sur les parts de marché des catégories de commerce concurrents. Une telle étude permettra d’estimer, en conséquence, le nombre d’emplois salariés et non salariés susceptibles d’être remis en cause. Le solde des emplois créés et supprimés pourra être établi.

B)    L’autorisation administrative

Selon l’article 11 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, l’implantation d’une grande surface commerciale est soumise à une autorisation du ministre chargé du commerce. Cette même autorisation est étendue à l’implantation des centres commerciaux (1). Bien évidemment, l’autorisation d’implantation ne se confond pas avec le permis de bâtir. L’article 11 du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme prévoit que l’autorisation est délivrée selon une procédure et des conditions à préciser par décret. Aucun décret d’application n’a été publié ce qui est une source de complication (2).

1)      Le processus d’autorisation

L’article 11 de la loi de 2009 a compliqué le système d’autorisation institué par l’article 11 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme. Ce dernier texte, rappelons-le,  prévoit que le ministre chargé du commerce se prononce après consultation du ministre chargé de l’intérieur, du ministre chargé de l’aménagement du territoire et du ministre chargé des affaires sociales. Or l’article 11 de la loi de 2009, relative au commerce de distribution, a créé une commission consultative dénommée la commission nationale d’urbanisme commercial chargée de donner son avis sur les demandes d’autorisation. Le décret d’application en date du 19 juillet 2010 a fixé la composition de cette commission et les modalités de son fonctionnement. La question est de savoir si l’autorité investie du pouvoir de donner l’autorisation est amenée à requérir deux avis : celui des ministres visés par l’article 11 du code de l’aménagement de territoire et de l’urbanisme et celui de la commission nationale de l’urbanisme commercial prévue par la loi de 2009.

En faveur d’une réponse positive à ce cumul d’avis, nous avons la lettre de l’article 10 de la loi de 2009 qui exige l’obtention « d’une autorisation préalable délivrée conformément à l’article 11 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme ». Il s’agit d’un renvoi au processus décisionnel et non seulement à l’autorité investie du pouvoir décisionnel. Une interprétation téléologique de l’article 11 de la nouvelle loi de 2009 peut, néanmoins, conduire à une solution différente. L’on peut soutenir qu’une nouvelle autorité consultative est spécialement créée par la loi de 2009 ; elle se substitue aux anciennes autorités ayant une mission consultative. Il y une sorte d’abrogation implicite des textes, car il est surabondant de prévoir deux mécanismes consultatifs d’autant plus que les ministres visés par l’article 11 du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme sont représentés dans la commission nationale d’urbanisme commercial. La création de la commission nationale d’urbanisme commercial a l’avantage de privilégier un processus délibératif, puisqu’elle est appelée à prendre son avis en réunion et sur vote, et d’élargir le processus consultatif à d’autres administrations intéressées.

Enfin, on doit préciser que si le pétitionnaire promoteur d’une grande surface commerciale souhaite avoir une dérogation à la distance minimale à partir des limites de la zone couverte par un plan d’aménagement, il devra à la fois obtenir la dérogation par voie de décret et l’autorisation d’implantation par voie d’arrêté ministériel.

2)      La procédure et conditions d’autorisation

L’article 11 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme prévoit que l’autorisation du ministre chargé du commerce n’est délivrée que selon une procédure et des conditions à préciser par décret. Le décret d’application devra, en particulier, fixer les conditions relatives à « la construction des parkings dépendant des surfaces commerciales » ainsi que « les travaux d’aménagement que le promoteur doit effectuer à ses frais afin que les voies menant à ces surfaces commerciales répondent aux exigences de la circulation routière générée par le projet ». Aucun décret d’application n’a été publié[14]. La loi de 2009 n’a ni comblé le vide ni remis en cause les dispositions du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme. Or il est de jurisprudence constante que si une loi, une fois promulguée, devient exécutoire à partir du moment où sa promulgation est connue, son entrée en vigueur se trouve différée lorsque la loi contient des dispositions subordonnant expressément ou nécessairement son exécution à une condition déterminée.

Comme conséquence directe de la conclusion précédente, il faut considérer qu’en l’état actuel du droit positif tunisien seules les dispositions du décret n°99-2253 du 11 octobre 1999 portant approbation du règlement général d’urbanisme, tel que modifié par le décret n°2002-2683 du 14 novembre 2002 sont applicables. L'administration a l’obligation de prendre les mesures réglementaires indispensables à l'exécution des lois.

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[1] Art. 5 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme.

[2] Art. 11 (bis) du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme.

[3] Art. 27 du code de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme.

[4] Décret n°2010-1765 du 19 juillet 2010, portant fixation de la composition et des modalités de fonctionnement de la commission nationale d’urbanisme commercial.

[5] C.E. 30 sept. 1987, S.A. Sacex Interrégion parisienne, Rec. Lebon., p. 298.

[6] Voir infra

[7] Dominique Moreno, Urbanisme et équipement commercial, éd. Economica, 1999, p. 46.

[8] Voir infra.

[9] Art. 3-a de l’arrêté du ministre de l’équipement et l’habitat du 3 octobre 1995 portant définition des pièces constitutives du plan d’aménagement.

[10] Voir infra.

[11] La loi Doubin de 1990 est intervenue pour fixer les critères légaux de la notion d « ensemble commercial ».

[12] La compétence pour approuver l’étude est dévolue à l’ANPE alors que l’article 11 prévoit la compétence du ministre. Il s’agit en réalité d’une délégation administrative.

[13] Arrêté du ministre de l’environnement et du développement durable du 2 mars 2006, portant approbation des cahiers des charges relatifs aux procédures environnementales que le maître de l’ouvrage ou le pétitionnaire doit respecter pour les catégories d’unités soumises aux cahiers des charges.

[14] Voir les arrêtés du ministre du commerce et de l’artisanat fixant les prestations administratives rendues par les services relevant du ministère du commerce et des établissements sous tutelle (arrêté du 15 juin 2005, tel que modifié et complété par l’arrêté du 9 décembre 2005, l’arrêté du 14 décembre 2006 et l’arrêté du 24 octobre 2007).