dimanche 11 septembre 2011

Les apports de la loi relative à l’initiative économique au droit des sociétés commerciales (I).

L’admission de l’apport en industrie dans la société à responsabilité limité – Le capital de la SARL

La loi n°2007-69 du 27 décembre 2007, relative à l’initiative économique a opéré d’une manière transversale pour toucher à diverses disciplines juridiques dont le droit des sociétés commerciales. L’intervention législative qui s’est intéressée aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés anonymes a introduit des règles de portée différente. Les unes peuvent être qualifiées de novatrices par rapport aux solutions jusqu’alors consacrées en droit tunisien depuis le code de commerce (I), les autres sont simplement correctives de certaines lacunes ou incohérences du code des sociétés commerciales (II).

I-                   Des solutions novatrices

Les solutions que nous pouvons qualifier de novatrices intéressent la seule société à responsabilité limitée. Elles concernent l’apport en société (A) et le capital social (B).

A)    L’admission de l’apport en industrie dans les sociétés à responsabilité limitée

L’article 16 de la loi du 27 décembre 2007 abroge le dernier alinéa de l’article 97 du code des sociétés commerciales qui énonçait que l’apport à une société en responsabilité limitée ne peut être fait en industrie. Désormais, le dernier alinéa de l’article 97 est rédigé en ces termes : « L’apport en société peut être en industrie. L’évaluation de sa valeur et la fixation de la part qu’il génère dans les bénéfices, se font par commun accord entre les associés dans le cadre de l’acte constitutif. Cet apport n’entre pas dans la composition du capital social ».

L’apport en industrie est l’un des types d’apport que l’on peut faire à une société commerciale à côté de l’apport en numéraire et de l’apport en nature. L’article 5 du code des sociétés commerciales qui le prévoit n’en donne pas une définition pas plus d’ailleurs que le code des obligations et des contrats, texte de droit commun, qui distingue entre l’apport de « l’industrie de l’associé »[1] et l’apport du « crédit commercial » d’une personne[2]. En égard à cette distinction, l’apport de crédit ne semble pas pouvoir être admis dans la société à responsabilité limitée[3]. L’apport en industrie est défini par la doctrine comme « l’engagement pris par l’associé de consacrer tout ou partie de son activité aux affaires sociales et de mettre à la disposition de la société ses connaissances professionnelles »[4].

L’apport en industrie à une société à responsabilité limitée était exclu par le code de commerce. La solution, qui ne faisait pas de doute, est dégagée par voie d’interprétation des articles 20, 152 et 153. Le code des sociétés commerciales, dans sa version initiale, n’a fait que rendre explicite l’interdiction. Pour justifier l’exclusion classique de l’apport en industrie à une société à responsabilité limitée, il a été avancé divers arguments, discutés, dont notamment la nature successive de l’apport en industrie qui ne cadre pas avec l’obligation de libération immédiate à la souscription et le caractère personnel de l’apport qui empêche de servir de gage aux créanciers sociaux. En permettant désormais l’apport en industrie dans la société à responsabilité limitée, les nouvelles dispositions du code des sociétés commerciales apportent la preuve que la solution ancienne était plutôt dictée par un choix politique et non par la nature des choses. Il est vrai que le législateur est souverain.

L’intérêt de la réforme apportée par la loi sur l’initiative économique est certain. Elle encourage les sociétés à responsabilité limitée d’exercice de profession libérale[5] ou artisanale[6]. Elle permet aussi d’assurer l’entrée dans la vie des affaires les nouveaux diplômés d’université ou les membres de la famille du fondateur qui, souvent, ne pouvaient avoir un rôle actif au sein de l’entreprise sociale que dans le biais d’un contrat de travail.

Pour cette dernière catégorie de personnes, le risque est de perdre la protection sociale que leur accorde le droit social. Il faut donc s’assurer que les organismes de sécurité sociale étendent le régime de protection sociale des indépendants à ceux qui exercent un travail en qualité d’apporteur en industrie[7].

L’admission de l’apport en industrie dans la société à responsabilité ne devrait pas poser un problème pour ce qui concerne le régime fiscal des distributions de bénéfices au profit de l’apporteur. L’apporteur en industrie peut, à notre avis, bénéficier de l’exonération prévue par l’article 38 du code de l’impôt sur le revenu et de l’impôt sur les sociétés[8].
   
On peut se demander quel est le régime de l’apport en industrie dans une société à responsabilité limitée. L’article 97 in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales est peu éloquent, il se limite à énoncer deux règles : 1) les statuts déterminent la valeur et la part que donne l’apport dans les bénéfices ; 2) l’apport en industrie ne participe pas à la formation du capital. C’est peu pour donner une réponse à toutes les questions qui peuvent se poser légitimement. En voici quelques unes : l’apport en industrie est-il admis dans la société unipersonnelle à responsabilité limitée ? Une société à responsabilité limitée peut-elle n’être constituée que par des apporteurs en industrie ? L’apport en industrie peut-il être réalisé par une personne morale ? L’apporteur en industrie contribue-t-il aux pertes ? En cas d’augmentation de capital par incorporation des réserves ou par des apports de numéraires, peut-il prétendre recevoir des parts sociales gratuites ou bénéficier d’un droit préférentiel de souscription ? Comment participe-t-il au vote dans les assemblées générales ? L’apporteur peut-il céder ses droits dans la société ? Comment sont exercées les prérogatives prévues par la loi et subordonnées à la détention d’une fraction du capital ? L’apport en industrie peut-il être transmis ou cédé ? Pour donner des solutions à certaines des principales questions, il faut non seulement se référer aux règles de droit commun régissant les apports en industrie (a), mais également faire un effort d’adaptation des règles de la société à responsabilité limitée (b).

a)      L’application des règles de droit commun de l’apport en industrie.

Nous commentons la première phrase de la loi en laissant à plus loin[9] la question de l’exclusion de la participation de l’apport à la formation du capital social. Selon le nouveau texte, l’apport en société peut être en industrie. L’évaluation de sa valeur et la fixation de la part qu’il génère dans les bénéfices, se font par commun accord entre les associés dans le cadre de l’acte constitutif. L’interprétation de ce texte nous conduit à tirer les conséquences suivantes.

L’apporteur en industrie intervient personnellement dans l’acte constitutif avec les autres associés. Mais rien n’empêche que l’apporteur en industrie fasse son entrée dans la société en cours de vie sociale. Dans ce cas, les statuts sont modifiés selon les formes de modification des statuts. L’associé apporteur intervient dans le procès-verbal de l’assemblée générale ayant décidé la modification des statuts pour donner son consentement à l’apport.

Nous nous sommes interrogés plus haut si l’apport en industrie peut être admis dans la société unipersonnelle à responsabilité limitée ? Juridiquement rien ne l’empêche. Les dispositions applicables aux sociétés à responsabilité limitée pluripersonnelles sont applicables aux sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée[10]. L’apport en industrie serait fait par l’associé unique de la société, mais une distinction nette doit être établie entre les fonctions de gérance et l’industrie apportée. L’apport en industrie peut être réalisé par une personne morale[11].

Les statuts doivent déterminer avec précision la nature de l’apport auquel est tenu l’apporteur. C’est là une exigence élémentaire de droit commun. Selon l’article 1258 du code des obligations et des contrats, l’apport doit être spécifié et déterminé. Cela est de nature à éviter que l’apport soit fictif. Par ailleurs, l’apport doit avoir une relation avec l’objet social[12]. Les statuts déterminent la durée de l’apport s’il est à exécution successive.

L’article 97 in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales prévoit que l’apport en industrie doit être évalué et qu’en outre la part qu’il génère dans les bénéfices doit être déterminée. L’expression évaluation de l’apport en industrie peut prêter à équivoque dans la mesure où elle peut signifier qu’il est valorisé en argent. Si l’on compare ce texte avec l’alinéa 3 de l’article 1300 du code des obligations et des contrats on trouve une certaine différence de rédaction. L’article 1300 alinéa 3 ne prévoit pas une évaluation de l’apport en industrie mais plutôt une évaluation de la part des bénéfices de celui qui a apporté son industrie. Cette évaluation, précise le texte, est faite d’après l’importance de l’industrie pour la société. Mais les associés sont libres de faire cette évaluation sans nécessairement passer par l’étalon monétaire puisque le code des obligations et des contrats permet de stipuler que celui qui apporte son industrie aura dans les bénéfices une part supérieure à celle des autres associés[13].

L’évaluation de l’apport en industrie peut poser des difficultés[14]. Il n’est pas requis l’intervention d’un tiers à l’instar de l’intervention d’un commissaire aux apports en cas d’apport en nature. L’évaluation est donc convenue par les associés dans le pacte social sans autre forme. Si l’on estime donc que l’article 97 in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales exige que l’apport en industrie soit évalué en argent, il faudra en tirer cette conséquence que la règle consacrée par l’alinéa 3 de l’article 1303 du code des obligations et des contrats n’a pas lieu à s’appliquer, car selon 1300 du même code, la part de chaque associé dans les bénéfices et dans les pertes est en proportion de sa mise. Une valorisation en argent de la mise de l’apport en industrie supprime la latitude de fixer une part supérieur ou inférieure dans le bénéfice au profit de l’apporteur.

Le code des sociétés commerciales traite du droit de l’apporteur dans les bénéfices sociaux. Il s’agit d’un droit de nature pécuniaire. Les règles de droit commun doivent pouvoir s’appliquer. Ainsi en cas de dissolution de la société, l’apporteur en industrie ne se rembourse pas son apport mais il peut prendre part au boni de liquidation dans la même proportion que s’il s’agit d’une part dans les bénéfices. En cas d’augmentation de capital par incorporation des réserves, l’apporteur en industrie reçoit des parts sociales gratuites. Ces parts gratuites sont représentatives de parts de numéraire et donnent droit à une fraction du capital social. En cas de dissolution de la société, l’apporteur titulaire de ces parts peut demander le remboursement de la part de l’apport qu’elles représentent. De même en application de l’article 131 alinéa 2 du code des sociétés commerciale, l’apporteur en industrie aura le droit de participer à l’augmentation de capital social proportionnellement à sa part d’industrie.

Si la société réalise des pertes, l’apporteur en industrie ne reçoit rien, mais en plus il ne contribue pas aux pertes, car il bénéficie du même statut reconnu à tout associé dans une société à responsabilité limité[15]. Cette observation nous amène à examiner les conditions d’adaptation de l’apport en industrie à la forme de la société.

b)     L’adaptation des règles de la société à responsabilité limitée à l’apport en industrie

Les nouvelles dispositions de l’article 97 in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales précisent que l’apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital social. On traitera de la pertinence de cette solution ultérieurement[16] et on se limite à ce niveau du commentaire à observer que par combinaison avec les dispositions de l’article 92 (nouveau) du même code, exigeant que les statuts déterminent le capital social, la société à responsabilité limitée ne peut être constituée exclusivement moyennant des apports en industrie. Une question cruciale se pose néanmoins. Comment assurer la participation de l’apporteur en industrie à la vie sociale ? Comment participe-t-il à coté des autres apporteurs au vote et comment peut-il exercer les prérogatives juridiques reconnues par la loi aux seuls apporteurs justifiant d’une fraction du capital ? Le législateur ne s’est préoccupé que des aspects pécuniaires de l’apport en industrie. Les solutions que l’on peut proposer ci-après sont incertaines et nuancées.

La question du vote de l’apporteur en industrie aux assemblées générales est double. Il s’agit de dire si l’apporteur en industrie bénéficie d’un droit de vote et comment est calculée la majorité aux assemblées générales.

Le droit au vote doit être reconnu à l’apporteur en industrie comme à tout autre apporteur. L’apporteur en industrie est un véritable associé. L’article 11 alinéa 4 du code des sociétés commerciales dispose en effet que, « tout associé a le droit de participer aux assemblées générales ». En fait, la difficulté ne réside pas tant dans la reconnaissance du droit de vote, mais dans le poids que peut avoir ce droit au sein des assemblées générales. L’article 130 du code des sociétés commerciales prévoit qu’une délibération n’est adoptée que si elle est votée par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital social. L’article 131 du même code prévoit encore que les statuts de la société ne peuvent être modifiés que par une délibération approuvée par les associés représentant les trois quarts au moins des parts sociales. La rédaction des deux articles est différente mais le sens est le même : une majorité en capital est exprimée par une majorité des parts sociales et une majorité de trois quarts de parts représente une majorité de trois quats du capital. La difficulté en cas de coexistence d’un apport en industrie est que dans les décisions ordinaires et les décisions de modification des statuts on ne tient en compte que des voix exprimées en capital. Or par définition, l’apporteur en industrie ne détient pas une fraction dans le capital social. Le vote qu’il fera ne permet pas d’influencer la majorité calculée par la seule référence au capital social. A quoi servira alors de reconnaître un droit de vote à l’apporteur en industrie ? Les solutions que l’on peut proposer partent d’une logique différente.

On peut par exemple renvoyer aux statuts pour déterminer les conditions d’exercice du vote au sein des assemblées en présence d’un apport en industrie. Les statuts détermineront le nombre de voix dont peut disposer un apporteur en industrie et la majorité au vote. Mais ce faisant, on ne résout pas la question du silence des statuts. Quelle solution adopter ? Une règle supplétive de volonté est donc nécessaire.

La solution peut être utilement recherchée dans l’article 11 du code des sociétés commerciales qui prévoit que tout associé bénéficie d’un nombre de voix proportionnel aux apports et parts qu’il détient. Même si l’apporteur en industrie ne détient que des parts d’industrie qui ne sont pas des parts sociales[17], il peut réclamer l’exercice de son droit de vote au titre de son apport et proportionnellement à cet apport. Et de proche en proche, on aboutit à calculer la majorité en fonction de ces deux proportions d’apport et de parts sociales. La solution est d’autant plus justifiée que le législateur exige à l’article 97 in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales que l’apport en industrie soit évalué. Ce n’est pas seulement pour calculer la part dans les bénéfices mais aussi pour calculer la part dans le droit de vote.

Il reste alors à examiner les conditions d’exercice de certaines prérogatives que le code des sociétés commerciales réserve aux associés détenteurs d’une fraction déterminée du capital social[18]. Ainsi l’article 127 prévoit qu’un ou plusieurs associés détenant au moins le quart du capital, peuvent, une fois par an, demander au gérant de convoquer l’assemblée générale. La règle est d’ordre public puisque le texte ajoute que toute clause contraire est réputée non écrite. L’article 139 prévoit aussi qu’un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent, soit individuellement, soit conjointement demander au juge des référés la désignation d’un expert ou d’un collège d’experts qui aura pour mission de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. L’article 123 alinéa 2 permet à un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital demander l’insertion à l’assemblée générale ordinaire d’une résolution portant nomination d’un ou plusieurs commissaires aux comptes au cas où leur désignation n’est pas obligatoire en vertu de la loi. L’alinéa 1er de l’article 124 permet aux associés représentant le cinquième au moins du capital d’exiger du juge des requêtes la désignation d’un ou plusieurs commissaires aux comptes. L’action ut singuli[19], l’action en révocation des gérants[20] et l’action en relève des commissaires aux comptes[21] sont subordonnées à la détention d’une fraction du capital. L’apporteur en industrie peut-il réclamer le bénéfice de ces actions ? Faute d’un texte adéquat, le raisonnement suivi en matière de droit de vote ne peut être indéfiniment étendu aux autres prérogatives exigeant la détention d’une fraction du capital. Il faudra pour l’admettre soit une stipulation statutaire expresse soit une intervention législative fixant un statut juridique complet à l’apporteur en industrie dans une société à responsabilité limitée.

B)    Le capital social d’une société à responsabilité limitée

L’article 12 de la loi du 27 décembre 2007, relative à l’initiative économique abroge l’article 92 du code des sociétés commerciales et le remplace par une nouvelle disposition énonçant que « le capital de la société à responsabilité limitée est fixé par son acte constitutif. Le capital social est divisé en parts sociales à valeur nominale égale ». La nouvelle rédaction de l’article 92 vise à supprimer l’exigence ancienne d’un capital minimum[22] et la division du capital en parts sociales d’une valeur nominale au moins égale à un dinar (a). Mais la définition de la composition du capital social n’a pas subi une modification même après la reconnaissance de l’apport en industrie. L’évaluation de l’apport en industrie exigée par l’article 97 reste sans influence sur la définition des éléments du capital social (b).

a)      La suppression de l’exigence d’un capital social minimum

L’article 92 du code des sociétés commerciales avait subi une première modification en vertu de la loi du 25 janvier 2005. La réforme avait pour objet de réduire le capital minimum requis pour la constitution d’une société à responsabilité limitée[23]. Fixé initialement à la somme de dix mille dinars, la loi de 2005 l’a réduit à la somme de mille dinars, ce qu’il l’était sous l’empire du code de commerce[24].

Lors de l’élaboration du code des sociétés commerciales, les députés ont demandé au gouvernement la justification de l’exigence d’un capital minimum de dix mille dinars. La réponse donnée se fondait sur le double rôle du capital comme moyen de financement de l’activité sociale et comme instrument de garantie des créanciers[25]. Il faut reconnaître que la question s’est toujours posée à l’échelle nationale de la sous-capitalisation des entreprises tunisiennes et des moyens pour y remédier[26]. Les différentes réformes destinées à développer le marché financier en vue d’un meilleur renforcement des fonds propres sont par définition inapplicables aux sociétés à responsabilité à qui le code des sociétés commerciales interdit d’émettre ou de garantir des valeurs mobilières[27].

En 2005, l’abaissement du capital minimum d’une société à responsabilité limitée a été justifié par le souci d’encourager l’esprit d’initiative chez les jeunes promoteurs et les diplômés des universités[28].

En réalité, le texte initial de l’article 92 du code des sociétés commerciales et les deux réformes qu’il a connues traduisent deux impératifs contradictoires. Car d’une part, l’exigence d’un capital minimum peut se justifier d’une logique de renforcement des fonds propres d’une entreprise, gage de réussite économique pour les associés et de garantie pour les créanciers mais d’autre part, il risque de restreindre l’accès au monde des affaires des personnes impécunieuses. A notre avis, comparée à la réforme de 2005 celle de 2007 a une valeur plus symbolique que réelle car on ne voit guère quel impact pourrait avoir la suppression d’un capital minimum de mille dinars. Il fallait peut-être penser à limiter la réforme à la seule société unipersonnelle à responsabilité limitée. La seule justification politique que l’on peut donner à la réforme de 2007 est celle de la liberté d’entreprendre. La règle ne saurait choquer outre mesure car l’on a connu une solution équivalente sous l’empire du code de commerce qui, en matière de société anonyme, n’avait pas posé une règle exigeant un capital minimum[29].

A bien réfléchir, la disparition de l’exigence d’un capital minimum paraît n’être encore qu’une mesure symbolique au regard d’une disposition, en sens contraire, formulée par le code d’incitations aux investissements promulgué par la loi n°93-120 du 27 décembre 1993[30]. En effet, l’article 6 de ce code dispose qu’à l’exception des investissements dans les activités totalement exportatrices, le bénéfice des incitations prévues par code nécessite la réalisation d’un schéma de financement de l’investissement comportant un taux minimum de fonds propres fixé par décret[31]. Ce texte mérite d’être souligné comme une réponse adéquate au problème de l’encadrement juridique du financement de l’activité économique. Il serait inutile de fixer un texte de portée générale exigeant la satisfaction d’un capital minimum valable pour toutes les sociétés car les situations changent d’une activité à une autre. La définition d’un seuil quelconque risque d’être soit surdimensionnée soit sous-dimensionnée[32].

La notion de fonds propres, à laquelle fait référence le code d’incitations aux investissements, est empruntée au langage comptable et financier. La norme comptable relative aux capitaux propres (NC : 02)[33] en donne la définition suivante : « les capitaux propres sont l’intérêt résiduel dans les actifs de l’entreprise après déduction de tous ses passifs. Ils comportent les diverses catégories de capital, les compléments d’apport, les réserves et équivalents, les résultats reportés et les résultats positifs ou négatifs »[34]. Le droit des sociétés est lui-même contaminé par cette expression. Il est prévu à l’article 28 du code des sociétés commerciales que la société peut être dissoute lorsque ses fonds propres se trouvent inférieurs à la moitié de son capital suite aux pertes constatées dans des documents comptables[35]. Les dirigeants sociaux sont tenus, selon des modalités diverses selon la forme de la société[36], de convoquer les associés en vue de se prononcer sur une éventuelle dissolution anticipée de la société.

L’intérêt de l’article 6 du code d’incitations aux investissements est qu’il appréhende la question du capital d’une manière plus large en y englobant les autres composantes constituant les capitaux propres d’une entreprise ; il appréhende aussi la question d’une manière plus nuancée, donc plus proche des contraintes des affaires. Le taux de fonds propres requis pour telle activité n’est pas nécessairement pas le même pour telle autre activité. Il y a en quelque sorte une individualisation du traitement par rapport à la situation de chaque secteur et catégorie de promoteur[37]. En outre, le code d’incitations aux investissements prend soin de traiter la question d’une manière dynamique tout au long de la vie de l’entreprise : de la création, à l’extension, au renouvellement, au réaménagement ou à la transformation de l’activité[38].

En réalité, l’article 6 du code d’incitations aux investissements n’a pas une portée au-delà des objectifs qui lui sont assignés. Le code d’incitations aux investissements est considéré comme un outil de la gestion publique des incitations aux investissements. L’Etat cherche à s’assurer que les différentes mesures d’incitations qu’il instaure au profit des investisseurs ne soient des sacrifices inutiles subis par la communauté en général. La défaillance d’une entreprise, due à des problèmes de sous-financement, entraîne une mauvaise allocation des ressources incitatives. Il faudra veiller à ne les accorder qu’à ceux qui présentent des gages de réussite en respectant un schéma adéquat de financement de l’investissement. Le non respect des taux minimum de fonds propres n’est pas sanctionné par le droit des sociétés ou le droit des obligations ; la sanction est de type administratif, elle entraîne la non-éligibilité aux incitations ou le prononcé de leur déchéance.

Le législateur du code des sociétés commerciales aurait pu suivre la voie tracée par le droit de l’investissement en prévoyant par exemple des décrets d’application fixant un capital minimum pour chaque secteur d’activité. Il est vrai que l’heure est à la dérégulation et il est en outre tout improbable qu’une telle solution ait les chances d’être praticable, tant les secteurs sont variés. Le législateur aurait pu alors se limiter à énoncer une règle prudentielle obligeant les fondateurs à adapter la structure du capital au besoin de l’entreprise donnant ainsi une assise légale à ce que certains tribunaux ont considéré comme principe de précaution lorsqu’ils ont sanctionné des fondateurs téméraires ou non avisés pour avoir constitué des sociétés sous-capitalisées[39].

Sur un plan purement technique, la suppression de l’exigence du capital minimum a entraîné dans son sillage la suppression de la valeur nominale minimale des parts sociales. Une solution contraire qui maintiendrait une valeur nominale minimale aurait conduit, indirectement, au maintien du capital minimum. C’était le cas, on se souvient, sous l’empire du code de commerce où l’on considérait qu’une société anonyme devait avoir un capital minimum de trente cinq dinars du moment où elle devait être constituée par sept actionnaires au moins détenant chacun une action de valeur nominale de cinq dinars.

Nous ne comprenons pas pourquoi le législateur n’a pas tiré toutes les conséquences logiques de son présupposé de base. Si l’idée qui justifie la suppression de l’exigence d’un capital social minimum de mille dinars, qui reste tout de même symbolique, est de permettre l’accès au monde des affaires des personnes ne disposant pas des fonds nécessaires à leurs activités, pourquoi continue-t-on de maintenir l’exigence classique de la libération intégrale des apports au moment de la souscription ?[40] Ne fallait-il pas assouplir le régime de la libération des apports en numéraire à l’instar de ce qui est prévu en matière de société anonyme ?[41] N’est-il pas plus opportun de maintenir l’exigence d’un capital social minimum quitte à faire bénéficier les associés d’un délai raisonnable pour s’en acquitter ?

La liberté des associés de fixer le capital social ne les affranchit pas de l’exigence de doter la société d’un capital. Il n’existe pas une société à responsabilité limitée à capital zéro[42]. L’apport en industrie bien que soumis à une évaluation de la part des associés ne peut rentrer dans la composition du capital social. Le législateur est resté à ce sujet insensible à certaines thèses récentes qui appellent à repenser l’apport en industrie.

b)     L’apport en industrie ne rentre pas dans la composition du capital social

L’article 5 du code des sociétés commerciales définit le capital comme la somme des apports en numéraire et en nature à l’exclusion de l’apport en industrie. Il a joute que le capital constitue le gage exclusif des créanciers sociaux. La même règle était consacrée par le code de commerce.

L’article 97 in fine (nouveau) autorisant l’apport en industrie à une société à responsabilité limitée et prévoyant surtout l’obligation de l’évaluer aurait pu constituer une dérogation implicite à la règle posée par l’article 5. C’est pour enlever toute équivoque sur la question que le même article 97 précise d’une manière catégorique que « cet apport n’entre pas dans la composition du capital social ».

L’exclusion des apports en industrie du capital social est classique dans les sociétés à risque limité. Les arguments avancés sont des plus divers : impossibilité d’évaluation de l’apport, difficulté de sa réalisation, son insaisissabilité, la nature de l’obligation juridique contractée…[43]. Tous ces arguments sont discutés par la doctrine. L’idée largement répandue est qu’il faut distinguer deux questions différentes : l’admissibilité de l’apport en industrie dans les sociétés à risque limité et l’intégration de cet apport au capital de ces sociétés. La première intéresse les rapports entre associés alors que la seconde intéresse le rapport avec les tiers. Il ne devrait pas y avoir de corrélation entre ces deux questions. C’est apparemment cette distinction qui a permis la réforme introduite par la loi sur l’initiative économique. Certaines voix sont cependant allées plus loin. Elles proposent de repenser l’apport en industrie afin de l’intégrer totalement au capital[44]. Cela se fera en premier lieu par une évaluation de l’apport et en second lieu par un certain aménagement des obligations de l’apporteur. Ainsi dans le cas particulier de l’apport en industrie à une société à risque limitée, la contribution de l’apporteur en industrie aux pertes sociales devrait se traduire non seulement par le manque à gagner qui pourrait résulter de l’absence de bénéfices, mais aussi par l’obligation de supporter de manière « active » les pertes de la société à concurrence de la valeur de son apport. De même, l’apporteur doit subir certaines sanctions en cas cessation provisoire ou définitive du travail promis au cas où il est à exécution successive. La cessation provisoire doit entraîner une simple privation des droits d’associé, mais la cessation définitive prématurée devrait entraîner l’exclusion de la société et l’obligation de régler par équivalent la valeur de l’apport non libéré. Ces idées nouvelles trouveront-elles un jour écho auprès du législateur qui pourrait également envisager de soumettre l’évaluation ce type d’apport à un certain formalisme à l’instar de l’évaluation des apports en nature ou encore exiger une présentation comptable spécifique de cet apport pour une meilleure information des tiers ? [45]


[1] Art. 1255 du code des obligations et des contrats.
[2] Art. 1256 du code des obligations et des contrats.
[3] Jean-Claude Hallouin, Une simple influence peut-elle constituer un apport en industrie ? Dalloz, 1998, p. 391. L’auteur rappelle que la doctrine est divisée quant à la question de savoir si l’apport de crédit est un apport d’industrie. Voir aussi, Raymond Baillod, L’apport d’influence, note sous C. cass. 1re civ. 16 juill. 1997, Revue des sociétés, 1998, p. 71.
[4] Henry Blaise, L’apport, in Recueil Dalloz, Les Sociétés, n°497.
[5] Certaines professions libérales ne peuvent être exercées collectivement que sous forme de société civile professionnelle, ce qui est classique, (par exemple lexercice collectif de lactivité médicale ne peut être ouvert qu’à des sociétés civiles professionnelles. Voir art. 23 de la loi n°91-21 du 13 mars 1991, relative à l’exercice et à l’organisation des professions de médecins et de médecins dentistes) ou de société de personnes régie par le code des sociétés commerciales (par exemple, les pharmaciens ne peuvent constituer entre eux qu’une société en nom collectif en vue de l’exploitation d’une même officine. Voir art.12 de la loi n°73-55 du 3 août 1973, organisant les professions pharmaceutiques). Une certaine évolution s’est dessinée en matière d’exercice collectif de la profession d’avocat ou d’expert comptable. Ces professions peuvent s’exercer sous forme de société à responsabilité limitée voire même des sociétés anonymes (pour la profession d’avocat, voir la loi n°89-108 du 18 août 1998, relative aux sociétés professionnelles d’avocats ; pour les experts comptables, voir la loi n°88-108 du 18 août 1988, portant refonte de la législation relative à la profession d’expert comptable). Mais les textes spéciaux qui ont envisagé ces nouvelles possibilités n’ont pas dérogé aux règles de droit commun excluant l’apport en industrie à ces sociétés.
[6] La loi n°2005-15 du 16 février 2005, relative à l’organisation du secteur des métiers.
[7] Le régime de sécurité sociale des travailleurs non salariés est régi par le décret n°95-1166 du 3 juill. 1995, relatif à la sécurité sociale des travailleurs non salariés dans les secteurs agricole et non agricole. Relève du régime des travailleurs non salariés, les personnes exerçant à titre principal une activité professionnelle quelle que soit sa nature, pour son propre compte ou en qualité de mandataire (art. 2). L’article (6 bis) du décret 95-1166 tel que ajouté par le décret n°2004-167 du 20 janv. 2004, admet implicitement que l’exercice indépendant se fasse dans le cadre d’une société. Il est vrai ce texte vise les nouveaux promoteurs titulaires d’un diplôme de l’enseignement supérieur.
[8] L’article 38 du code de l’impôt sur les revenus des personnes physiques et de l’impôt sur les sociétés exonère de l’impôt tel que modifié par l’art. 50 de la loi 94-127 du 26 déc. 1994 et de l’art. 23 de la loi 2001-123 du 28 déc. 2001 « Les revenus distribués au sens des dispositions de l’alinéa « a » du paragraphe II et du paragraphe II bis de l’article 29, du paragraphe 3 de l'article 30 et de l'article 31 du présent code à l'exclusion des jetons de présence visés au paragraphe VI de l'article 48 du présent code.
[9] Voir infra B-b.
[10] Art. 148 du code des sociétés commerciales.
[11] Paul Le Cannu, Droit des sociétés, 2e éd. Montchrestien, L.G.D.J., E.J.A., 2003, p.119.
[12] Art. 1266 al. 1 du code des obligations et des contrats.
[13] Art. 1303 du code des obligations et des contrats.
[14] L’impossibilité d’une évaluation de l’apport en industrie est souvent invoquée pour justifier son exclusion du capital. En fait, il s’agit d’une difficulté et non d’une impossibilité.
[15] Paul Le Cannu, Droit des sociétés, op. cit., p.749. La solution est cependant critiquée par un auteur. Voir, Laure Nurit-Pontier, Repenser les apports en industrie, Petites affiches, 3 juill. 2002, n°132, p. 4. « L’apporteur en industrie ne doit pas être dans une situation plus favorable que celle de l’apporteur en capital qui, outre un manque à gagner, se trouve dans l’impossibilité de récupérer sa mise initiale ».
[16] Voir infra B-b.
[17] En vertu de l’article 92 du code des sociétés commerciales, seul le capital est divisé en parts sociales.
[18] Dans certaines dispositions du code des sociétés commerciales, des prérogatives sont accordées à l’associé sans considération de la part du capital qu’il représente. Il en est ainsi de la faculté de poser au gérant des questions écrites (art. 128 et 138), d’agir, pour justes motifs, pour faire désigner par le juge des référés un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée générale (art. 127) ou de prendre connaissance de certains documents sociaux concernant les trois derniers exercices (art 128). L’associé simple apporteur en industrie peut réclamer le bénéfice des ces prérogatives.
[19] Art. 118 du code des sociétés commerciales.
[20] Art. 112 al. 3 du code des sociétés commerciales.
[21] Art. 264 du code des sociétés commerciales sur renvoi fait par l’article 125 du même code.
[22] Corrélativement à la suppression de l’exigence d’un capital minimum et pour mettre en harmonie les dispositions du code, l’article 13 de la loi du 27 décembre 2007 abroge le septième alinéa de l’article 109 du code des sociétés commerciales faisant référence au capital minimum.
[23] La réforme visait également à réduire le capital minimum requis pour la constitution d’une société anonyme et d’une société en commandite par actions.
[24] Art. 152 du code de commerce.
[25] Débats de l’assemblée des députés, séance du 31 oct. 2001, année parlementaire 2000-2001, p. 84. www.chambre-dep.tn
[26] Le thème de la sous-capitalisation des entreprises tunisiennes est récurrent dans la littérature et bulletins d’information économique. Le phénomène touche divers secteurs de l’économie (Insaf Boughdiri, Banque de Financement des PME: Mécanismes d’intervention de la BFPME: La promotion de l'entreprise et l'appui à l'innovation, Le Renouveau 6 juill. 2005), elle touche le tourisme, les banques (www.Dev-export.com 06-11-2007, le secteur bancaire tunisien) et les assurances, (YMJ, L'assurance-vie tarde à décoller malgré les nombreuses mesures d'encouragement, N° 358 de l'Economiste maghrébin : Quinzaine du 28 janv. 2004 au 11 fév. 2004). Récemment un important groupe industriel a cessé ses paiements « en raison d’une sous-capitalisation antérieure et historique des activités et qui, s’étant accumulée pendant ces dernières années, a aggravé l’endettement du groupe et a engendré des frais financiers importants » (Mohamed Zghal, Le Quotidien, cité par http://www.tunisia-today.com/archives/37664). Mbarek El Khamassi, Dix ans après la loi relative au redressement des entreprises en difficultés économiques, R.J.L., nov. 2006, p. 90.
[27] Art. 103 du code des sociétés commerciales.
[28] Débats de l’assemblée des députés, séance du 25 janv. 2005, année parlementaire 2004-2005, p. 653. www.chambre-dep.tn
[29] La différence avec le code de commerce, c’est qu’aujourd’hui la constitution d’une société à responsabilité limitée n’est pas subordonnée à l’exigence d’un capital minimum alors que la société anonyme demeure soumise à cette exigence. Le législateur inverse ainsi les solutions, ce qui peut s’expliquer d’un certain point de vue. Une société à responsabilité est une société de petite taille, et elle n’a nullement besoin d’une dimension capitalistique, alors qu’une société anonyme est l’expression des sociétés de capitaux et il serait incongru de ne pas la soumettre à l’exigence d’un capital minimum.
[30] Néji Baccouche, Regards sur le code d’incitations aux investissements de 1993 et ses démembrements, R.T.D. 2000, p. 1 et s.
[31] Il s’agit du décret n°94-489 du 21 février 1994, fixant les taux minimum de fonds propres, tel que modifié par le décret n°99-472 du 1er mars 1999, le décret n°2004-2129 du 2 septembre 2004 et le décret n°2004-2552 du 2 novembre 2004.
[32] L’on a vu l’expérience dans le code des sociétés commerciales lui-même. Lorsque le législateur a légiféré en 2000 ou en 2005 par un texte large, il a tendance à réduire le seuil au plus bas de peur de constituer une barrière à l’entrée de promoteurs dignes de protection.
[33] Arrêté du ministre des finances du 31 déc. 1996, portant approbation des normes comptables.
[34] Ajouter pour la société anonyme, les fonds provenant de la souscription à des titres participatifs. Art. 371 du code des sociétés commerciales.
[35] A comparer avec l’état de la législation antérieure sous l’empire du code de commerce.
[36] Art. 142 et 388 du code des sociétés commerciales.
[37] Le décret n°94-489 du 21 février 1994, fixant les taux minimum de fonds propres et les textes qui l’ont modifié distingue le cas les nouveaux promoteurs en les faisant bénéficier d’une discrimination positive.
[38] Art. 5 du code d’incitations aux investissements.
[39] Laure Nurit-Pontier, La détermination statutaire du capital social, Dalloz, 2003, p. 1612. Un jugement du tribunal de première instance de Ben Arous n°160/161 en date du 17 février 2005, rendu en matière de règlement judiciaire, a décidé l’éviction des gérants en raison, entre autres, de la constitution d’une société avec un capital insuffisant.
"وجود صعوبات اقتصادية أدت إلى مديونية بلغ حجمها 18.049,256. دينار تعود أساسا إلى غياب التمويل الذاتي من المساهمين والمسيرين شبه الكلي على الإقتراض لتغطي 85% من كلفة شراء مصنعي ….. و….. مما أدى إلى فقدان كلي لراس مال متداول مع تخلد ديون بذمة الشركتين لفائدة بنك الجنوب للإستثمار والشركة التونسية للبنك للإستثمار بما يفوق مبلغ 3.5 مليون دينار بعد تعهد شركة ………… بإعادة شراء أسهمها سنة 2002 يضاف إلى ذلك وجود خلل في التنظيم والتسيير أدى إلى صعوبات اجتماعية وتوتر العلاقة بين العملة والمسيرين وأدت إلى تعطيل سير النشاط وحتى إلى الإضرابات عن العمل مما أضر بالشركة وعرضها إلى دفع غرامات تأخير.." "وحيث أن الإخلالات السابق بيانها والصادرة عن مسيري الشركتين قد أدت إلى الإضرار بالمؤسستين وإلى خلق مناخ اجتماعي ووضع مالي واقتصادي وتنظيمي لا يسمح بتطوير نشاط الشركتين وترى المحكمة إبعاد مسيري الشركتين عن إدراتهما والتحجير عليهما القيام بأي عمل تفويت أو رهن لحصصهما دون إذن المحكمة وتعيين الخبير ........ متصرفا قضائيا لتسيير المؤسستين وتنفيذ برنامج الإنقاذ".

[40] Art. 97 al. 1 du code des sociétés commerciales. Le législateur français a admis la libération partielle des apports de numéraire. Cf. Paul Le Cannu, Les apports à une SARL et la libération du capital des sociétés à capital variable, Revue des sociétés, 2001, p. 633.
[41] Art. 165 du code des sociétés commerciales.
[42] Alain Pietrancosta, Capital zéro ou zéro capital, in Quel avenir pour le capital social, sous la direction de Alain Couret et Hervé Le Nabasque, Dalloz, 2004, p. 127.
[43] Sabrine Dana-Demaret, L’apport en industrie, Jurisclasseur sociétés, fasc….. n° 35 et s.
[44] Laure Nurit-Pontier, Repenser les apports en industrie Petites affiches, 3 juill. 2002, n°132, p. 4.
[45] Gilbert Parleani, Le financement du capital, réflexion sur l’utilité de la notion et son devenir, Revue des sociétés 2005, p. 13. L’auteur rapporte que le rapport Winter de la Commission européenne du 21 mai 2003 sur la modernisation du droit des sociétés et le renforcement du gouvernement d’entreprise dans l’Union Européenne propose que les actions d’apport en industrie figurent sur un compte bloqué, en attendant l’exécution effective de la prestation de services et l’évaluation finale du service. L’auteur se demande par qui et comment sera faite cette évaluation.

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