mardi 13 septembre 2011

L’INSERTION D’UNE BANQUE ISLAMIQUE DANS UN ETAT DE DROIT POSITIF - LE CAS DE LA TUNISIE

Version provisoire
Nous nous proposons dans cette communication de réfléchir sur les conditions d’insertion d’une banque dite islamique dans un Etat de droit positif, tel que la Tunisie.
Il faudra tout d’abord s’entendre sur le concept de « banque islamique » et sa distinction avec le concept de « banque conventionnelle ». Certains seraient être amenés à critiquer l’usage de ce qualificatif d’islamique qui pourrait caractériser un genre spécifique de banques, et conduire, par un raisonnement a contrario, à considérer les banques conventionnelles comme des banques non islamiques ; ce qui sera compris, dans un pays musulman, comme une sorte d’excommunications de ces banques.
Il faut dire que nous employons le terme de banque islamique par commodité de langage et sans parti pris sur la non-conformité de la pratique des banques conventionnelles au droit musulman. Pour ce qui nous concerne, une banque est dite islamique lorsqu’elle accomplit des activités financières sans recourir à l’intérêt.[1] Pour éviter toute polémique, peut-être faudra-il utiliser une expression plus neutre et plus descriptive de la caractéristique de ces banques : plutôt que de parler de banque islamique, on peut employer l’expression de banque sans intérêt.
Au-delà de cet aspect terminologique, la question se pose savoir comment une banque se livrant à des activités financières sans intérêt peut exercer ses activités dans un Etat de droit positif, c’est-à-dire dans un Etat qui ne reconnaît de juridique que le droit posé par lui.
Trois questions nous paraissent retenir l’attention d’un juriste lorsqu’il analyse l’insertion d’une banque islamique dans un Etat de droit positif.
Tout d’abord, il faut se poser la question de la régulation de l’activité de ces banques. Par exemple, la création d’une banque islamique correspond-elle à la définition d’une banque au sens de la loi du 10 juillet 2001, relative aux établissements de crédit ? D’une manière plus spécifique, on peut se demander si cette loi et ses textes d’application[2], peuvent s’appliquer à une banque islamique. Est-ce qu’il faut faire des aménagements légaux et réglementaires pour tenir compte de la spécificité de ce genre de banque, notamment pour établir, d’une part une égalité d’accès au marché entre les banques islamiques et les banques conventionnelles et, d’autre part pour permettre une sécurisation de leur fonctionnement ? (Section 1)
Ensuite, il faudra se poser la question des aspects contractuels dans les rapports entre la banque et ses clients. Nous réfléchirons à la question dans la seule hypothèse du droit interne (sans aucun élément d’extranéité). Le contrat de banque désigne à la fois le contrat par lequel une banque se procure des ressources financières auprès de sa clientèle et le contrat par lequel elle fait bénéficier un de ses clients des ressources dont elle a la disposition. Comment un contrat de banque islamique peut être conclu et exécuté dans les rapports entre contractants ? Est-ce qu’un contrat de banque islamique est nommé et par voie de conséquence soumis a un moule juridique connu par le droit positif ? Ou est-ce qu’il est plutôt un contrat innommé qui n’a de valeur juridique que s’il ne porte pas atteinte à l’ordre public (entendu au sens général) ? Dans un tel cas comment le juge (ou l’arbitre) peut et doit interpréter un contrat de banque islamique inconnu du droit positif ? (Section 2)
Enfin, il est utile de se pencher sur la question de la fiscalité des opérations de banque islamique, qu’il s’agisse de l’impôt direct (impôt sur les sociétés puisque l’on suppose qu’une banque islamique doit être constituée sous forme de société anonyme) ou des impôts indirects (notamment la TVA et les droits d’enregistrement). La fiscalité de ces banques est-elle neutre par rapport à la fiscalité des banques conventionnelles ? Comment être certain que la concurrence entre les deux catégories de banque ne soit pas faussée par les règles de droit fiscal ? (Section 3)
L’espace étroit de cette communication impose de nous concentrer sur le cas du droit positif tunisien.
Dans l’absolu, deux systèmes de solutions peuvent exister :
-          Un système où toutes les banques doivent être des banques islamiques. Dans une telle hypothèse, la législation d’un Etat est par définition adaptée à ce mode d’exercice des activités bancaires.
-          Un système où coexistent des banques conventionnelles et des banques islamiques[3]. Dans cette hypothèse, les choses se compliquent lorsque le droit positif n’est adapté qu’à un certain mode d’exercice, c’est-à-dire dans le cas où il n’y a pas de dualité de règles les une dédiées aux banques conventionnelles, les autres aux banques islamiques. Il arrive en effet qu’à un moment donné, surtout le moment des premières expériences d’implantation des banques islamiques, la législation d’un Etat ne s’intéresse qu’à l’exercice conventionnel de l’activité. Cela ne veut pas dire pour autant que cette législation s’oppose à l’exercice non conventionnel de l’activité. Plutôt elle s’en désintéresse, ou mieux elle l’ignore comme un phénomène juridique spécifique. La banque islamique existera comme un phénomène social ou économique qui ne vit certainement pas dans un vide juridique, car sa régulation, au sens général, se fera par le droit commun ou mieux par le droit en vigueur.[4]
Section I : La régulation des banques islamiques en droit tunisien
La régulation des activités bancaires se manifeste à travers l’agrément que donne le ministre des finances à l’établissement pour l’exercice de l’activité (§1) et la soumission de l’établissement à un ensemble de règles prudentielles édictées par la banque centrale de Tunisie (§2).

§ 1 L’agrément d’une banque islamique

L’exercice d’une activité bancaire est soumis à autorisation du ministre des finances[5]. L’expression « banque » et « banquier» « établissement de crédit » et « établissement financier » sont des expressions juridiquement protégées[6]. Leur emploi par une entreprise n’est possible que si elle exerce l’activité bancaire telle que définie par la loi et d’une manière conforme.

Le droit tunisien n’emploie guère l’expression de banque islamique et encore moins banque conventionnelle. Il ne reconnait que les concepts établissement de crédit, banque et établissement financier. Selon l’article 2 de la loi n°2001-65 du 10 juillet 2001, relative aux établissements de crédit, « est considérée comme établissement de crédit, toute personne morale qui exerce, à titre professionnel, les opérations bancaires.
Les opérations bancaires comprennent :
- la réception des dépôts du public quelles qu'en soient la durée et la forme,
- l'octroi de crédits sous toutes leurs formes,
- l'exercice, à titre d'intermédiaire, des opérations de change,
- la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement.
L'établissement de crédit peut aussi effectuer les opérations liées à son activité telles que le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine, de  gestion financière, d'ingénierie financière et d'une manière générale tous les services destinés à faciliter la création, le développement et la restructuration des entreprises. L'établissement de crédit peut, sous certaines conditions, prendre des participations au capital d'entreprises existantes ou en création ».

La loi distingue ainsi les activités principales et les activités accessoires d’un établissement de crédit. Le caractère principal ou accessoire est normalement déterminé d’après l’importance des revenus de l’activité exercée.

Pour les besoins de l’analyse qui nous intéresse, nous nous arrêtons, au niveau de la définition légale d’un établissement de crédit, sur les notions de « réception de dépôt » et celle d’ « octroi de crédit ».

Selon l’article 3 de la loi, « sont considérés comme dépôts reçus du public au sens de la loi, les fonds que toute personne recueille d'un tiers à titre de dépôt ou autrement avec le droit d'en disposer pour les besoins de l'exercice de son activité professionnelle, mais à charge pour elle de les restituer à leurs titulaires.

La réception des fonds implique une remise de monnaie. La nature juridique de l’opération au terme de laquelle les fonds sont remis à la banque ne se limite pas au dépôt. Les fonds peuvent être reçus par la banque autrement qu’à titre de dépôt. Comme toute banque conventionnelle, la banque islamique reçoit certainement des fonds du public à titre de dépôt. Mais la banque a la particularité de ne pouvoir rémunérer les fonds reçus que s’ils lui sont remis à titre participatif. Cette remise s’inscrit parfaitement dans la logique du texte qui ne donne pas au contrat de dépôt une exclusivité. Les fonds participatifs reçus par la banque islamique sont librement employés par elle pour l’exercice de son activité professionnelle. La difficulté provient cependant du fait que la banque ne se charge de restituer les fonds que dans la mesure où il n’y a pas eu de perte.
Selon l’article 4 de la loi, « constitue une opération de crédit au sens de la loi, tout acte par lequel une personne, agissant à titre onéreux, met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou toute autre garantie. Sont réputées des opérations de crédit, les opérations de leasing et d'affacturage. Le même article finit par préciser que «ces dispositions ne sont pas applicables aux crédits consentis par les entreprises commerciales à leurs clients pour fournitures ou prestations de services, ainsi que les prêts des maisons mères en faveur de leurs filiales ».

Le texte légal définit le crédit par la remise de fonds à la disposition d’une autre personne. Le texte vise visiblement les opérations d’avance de fonds, les prêts de sommes d’argent. Les auteurs ayant eu l’occasion de commenter la même définition employée en droit français ont remarqué qu’elle ne cadre pas exactement avec les opérations d’escompte, qui s’analysent en droit comme une opération d’achat de créance. Les remises de fonds consenties le banquier au présentateur de l’effet, n’est pas faite au titre d’une avance de fonds mais au titre de transfert de la créance[7]. Le crédit se reconnait à la présence de trois critères : le facteur avantage, le facteur temps et le facteur risque[8]. C’est ce qui a permis au législateur d’énoncer que « les opérations de leasing sont réputées des opérations de crédit ». Appliquée au cas d’une banque islamique, les opérations de leasing et plus généralement les opérations de locations assorties d’une option d’achat, y compris le leasing, sont des opérations de banque.

La difficulté d’interprétation provient de l’énoncé de l’alinéa dernier de l’article 4 selon lequel les dispositions de la loi « ne sont pas applicables aux crédits consentis par les entreprises commerciales à leurs clients pour fournitures ou prestations de services ». La banque islamique se comporte souvent comme une entreprise commerciale qui effectue des fournitures à ses clients, à crédit. Une telle fourniture n’est pas considérée comme une opération de banque.

En réalité, cette exclusion légale doit être interprétée a contrario lorsqu’elle est appliquée au cas d’une banque islamique. Si ce n’est cette disposition expresse de la loi, le crédit accordé par les fournisseurs de biens serait constitutif d’une opération de banque. Or justement, la banque islamique n’est pas une entreprise commerciale qui vend des biens spécifiques à crédit mais une entreprise commerciale qui vend toute sorte de biens à crédit. Contrairement à l’entreprise commerciale qui opère par définition dans un secteur d’activité déterminé[9], (par exemple distribution des chaussures, produits informatiques…), la banque islamique est entreprise commerciale en quelque sorte universelle[10]. Elle achète en vue de la revente tous les produits, mais elle opère dans un secteur déterminé celui du crédit. 

§ 2 La soumission aux règles prudentielles

Selon l’article 23 de la loi du 10 juillet 2001, relative aux établissements de crédit, la banque centrale de Tunisie établit les règles de gestion et les normes prudentielles que les établissements de crédit sont tenus de respecter, notamment celles concernant :

- l'usage des fonds propres ;
-  le ratio de solvabilité représenté par le ratio entre les fonds propres et les engagements ;
- les ratios entre les fonds propres et les concours à chaque débiteur, y compris les concours accordés aux personnes ayant des liens avec l'établissement de crédit.

Actuellement, les règles prudentielles en vigueur sont celles formulées par la circulaire n°91-24 du 17 décembre 1991[11]. Cette circulaire a pour objet de déterminer:

1)     Les normes à adopter par les banques en matière de division et de couverture des risques ainsi qu'en matière de classification des actifs en fonction des risques encourus.
2)     Les règles minimales à observer par les banques en matière de constitution de provisions et d'incorporation au résultat de l'exercice des intérêts courus sur des créances dont le recouvrement n'est pas assuré.

La question posée est de savoir si les règles régissant la couverture des risques nécessitent des adaptations pour tenir compte des spécificités des banques islamiques, notamment lorsqu’elles reçoivent des dépôts participatifs.

Dans une banque conventionnelle, « les fonds propres nets de chaque banque doivent représenter en permanence au moins 8% du total de son actif (bilan et hors bilan) pondéré en fonction des risques encourus. Les fonds propres nets sont constitués des fonds propres nets de base et des fonds propres complémentaires ».

Les fonds propres complémentaires reçoivent une définition précise dans la circulaire 91-24 du décembre 1991[12]. Il s’agit surtout des quasi-fonds propres où un bailleur de fonds (confondu par la norme prudentielle avec un prêteur) court en quelque sorte un risque de non paiement ou du moins de non paiement avant que ne soient payés tous les créanciers chirographaires de la banque[13].
Dans le cas d’une banque islamique, les fonds propres complémentaires peuvent être constitués par les fonds participatifs reçus de la clientèle. En effet, le déposant client de la banque islamique court le risque de la perte de son capital[14]. Les normes prudentielles actuelles ne prennent pas en charge cette spécificité. Des normalisateurs internationaux (L’IFSB) ont proposé des normes prudentielles comportant des ajustements qui tiennent compte des spécificités de ces instruments et des risques qui y sont associés. Les fonds d’investissement mobilisés sur la base de partage des pertes et des profits ne devraient pas être sujet des exigences minimales de capital sauf en cas où la banque veut garantir les fonds en cas de pertes résultantes d’une mauvaise gestion de sa part.
Certains auteurs ont cependant noté qu’en pratique, ce concept de partage du profit réel avec les titulaires des comptes participatifs n’est pas la pratique commune de certaines banques islamiques. Le lissage des taux de rendement sur les comptes d’investissement expose la banque islamique au risque commercial translaté. Ce risque se réfère aux pertes que la banque islamique absorbe pour s’assurer que les titulaires des comptes participatifs sont rémunérés à un taux de rendement équivalent à un taux de référence (le taux offert par la concurrence par exemple)[15]. En pratique, certaines banques islamiques se trouvent obligées d’assurer un capital minimum pour couvrir le risque commercial translaté.
Du point du vue juridique qui nous concerne, le régulateur doit se décider s’il va prendre une norme générale applicable à toutes les banques islamiques ou s’il doit imposer des règles prudentielles spécifiques à chaque banque pour déterminer dans quelle catégorie sont classés les comptes participatifs et donc quel est le besoin en capital réglementaire et économique.
Section deuxième : Les contrats de banque islamique

§1 Problématique générale

Le droit positif tunisien consacre le principe de la liberté contractuelle. Ce principe est posé à l’article 62 du Code des obligations et des contrats qui dispose que « sont dans le commerce toutes les choses au sujet desquelles la loi ne défend pas expressément de contracter ». Il faudra donc une loi spéciale pour interdire une obligation contractuelle. Forts de ce principe, les acteurs économiques peuvent conclure tout contrat qu’ils jugent utile à leur activité.

Lorsqu’un contrat reçoit une régulation particulière, législative[16], il est dit contrat nommé[17]. Dans ce cas, la loi détermine le régime juridique du contrat tant de point de vue de sa formation que de point de vue de ces effets. Les dispositions légales régissant les conditions de formation d’un contrat sont nécessairement impératives, car elles conditionnent la naissance même d’une obligation. Par contre, les dispositions légales régissant ses effets peuvent, selon le cas, être impératives ou supplétives de volonté. Il peut exister des difficultés à déterminer le caractère impératif d’une règle de droit.

Lorsqu’un contrat ne reçoit pas une régulation particulière, il est dit contrat innommé. Dans ce cas, le contrat est valable et produit les effets recherchés par les parties en vertu du principe juridique de la liberté contractuelle et la force obligatoire du contrat. Se pose certes parfois des difficultés pour déterminer le contenu d’un tel contrat, mais le législateur a donné des directives pour combler la lacune possible du contrat. Outre la recherche de la volonté commune des parties[18], le juge peut déterminer un contenu objectif au contrat. Il est en effet dit à l’article 243 du Code des obligations et des contrats que « tout engagement doit être exécuté de bonne foi, et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature ».

Les frontières entre la catégorie des contrats nommés et celle des contrats innommés n’est jamais stable, car le droit positif évolue dans le temps.

Un contrat nommé peut disparaitre de l’ordre positif ; généralement, cette disparition ne s’accompagne pas seulement d’une dérégulation mais plus fondamentalement d’une interdiction du contrat. Si le législateur abroge un corps de règles anciennes qui régissent un contrat nommé, ce n’est pas tant pour revenir à un système de liberté contractuelle, mais pour instituer, d’une manière impérative, une interdiction de recourir à ce contrat. Notre Code des obligations et des contrats, ancien de plus de cent ans, a connu un tel phénomène[19]. L’étude de certains contrats abrogés se ramène aujourd’hui à une étude de l’histoire du droit et non à une étude du droit positif.

Inversement, un contrat innommé peut devenir un contrat nommé. On dira qu’il est reçu par le législateur. L’intervention du législateur est généralement motivée par des considérations de politique sociale et économique. La liberté contractuelle totale cède alors la place à la régulation. Notre droit positif a connu ce genre de phénomène (ex. le contrat de cession de jouissance d’immeuble à temps partagé[20], le contrat de vente avec facilité des paiements à destination des consommateurs[21], le contrat de franchise[22]). Le législateur peut s’arrêter à mi-chemin où tout en reconnaissant l’existence pratique d’un contrat, il ne le réglemente pas dans tous ses aspects (ex. par exemple le contrat de leasing[23], le contrat de portage[24].). La liberté contractuelle des parties est plus ou moins limitée.

Tout chercheur qui veut étudier comment les contrats de banque islamique s’insèrent en droit positif d’un Etat ne s’écarte pas de sa démarche générale dans l’étude de tout contrat. Le premier travail est d’identifier le contrat, le qualifier pour savoir s’il est de la catégorie des contrats nommés ou de la catégorie des contrats innommés. Si le contrat est rangé dans la catégorie des contrats nommé, son insertion en droit positif sera certainement facilitée, car il l y a lieu de lui appliquer les règles du droit positif. Si en revanche le contrat est innommé, la difficulté sera plus sérieuse, car se posera la question de la médiation de l’article 243 du Code des obligations et des contrats qui renvoie quant à son exécution à l’usage à l’équité et à la nature des choses, c’est-à-dire à la raison.

La difficulté dans le cas qui nous intéresse provient du fait que les contrats de banque islamique ne sont pas établis par rapport aux seuls référentiels du droit positif mais aussi du droit musulman qui pose ses propres contraintes, ses propres exigences et limites à la liberté contractuelle.

Si l’on veut modéliser les difficultés de ce dédoublement des référentiels normatifs on peut les ramener à une cause première : le droit musulman n’est pas un droit positif, il n’est pas également en Tunisie, contrairement à la législation de certains Etats arabes, une source accessoire du droit positif. Certes le droit musulman a pu être, pour certaines disciplines[25], même en droit des obligations[26], une source matérielle du droit positif[27], mais le phénomène de codification a créé une sorte de frontière entre le droit positif et le droit musulman. Que faire si une norme de droit positif est contredite par une norme de droit musulman ? Que faire en cas de lacune ? Doit-on la combler par référence au droit musulman ? Comment le faire alors que l’article 243 du Code des obligations et des contrats ne renvoie pour combler les lacunes d’un contrat qu’à la loi (entendu droit positif), l’usage et à la nature des choses[28] ? Doit-on pour le faire, encore qu’il faille une clause expresse, considérer que le droit musulman s’incorpore au contrat ? Pouvons-nous le faire alors que le droit musulman ne renvoie pas à un système unitaire mais à des principes appliqués différemment pas différents selon les rites ?

On saisira la portée de cette discussion à la lumière de l’étude des principaux contrats de banque islamique. On peut tenter un exercice juridique : ramener le contrat de banque islamique à une norme de droit positif et exclusivement à cette norme[29].

§2 La réception des fonds du public

La banque islamique reçoit des fonds des tiers. Généralement, les contrats liant la banque au client est soit un contrat de dépôt soit un contrat de commande. Ces deux contrats sont connus par le droit positif tunisien.

Dans une banque conventionnelle, les fonds reçus de la clientèle le sont toujours dans le cadre d’un dépôt à vue ou à terme[30]. La banque contracte une obligation de restitution. Son obligation est de résultat et le client ne court, juridiquement, aucun aléa de perte.

Les dépôts peuvent cependant être rémunérés par des intérêts fixes ou variables. Ils sont alors des prêts donnés à la banque. La réglementation bancaire n’interdit pas aujourd’hui de rémunérer les dépôts à vue par des intérêts, mais elle en fixe une limite[31]. La perspective de recevoir une rémunération sous forme d’intérêts est de nature à encourager les épargnants à placer des fonds chez les banques conventionnelles. Peu importe pour le sujet qui nous intéresse les modalités de calcul et de paiement des intérêts.

Dans une banque islamique, les dépôts (وديعة) ne peuvent pas être rémunérés par des intérêts. Les dépôts sont donc gratuits, et la banque en garantit le remboursement. Cette simple obligation de remboursement n’est cependant pas suffisante pour attirer l’intérêt des épargnants à déposer leur épargne dans une banque islamique. Les banques islamiques ont alors développé un contrat typiquement propre : le contrat de « dépôt d’investissement » ou « dépôt participatif ». Le déposant participe financièrement aux résultats des placements choisis par le banquier.

La pratique des affaires dans les banques islamiques distingue entre le dépôt participatif général et le dépôt participatif spécial. Les fonds remis à la banque dans un compte participatif général, sont investis dans des différents projets de maturités successives, initiés par la banque de manière continue. Les fonds remis dans un compte participatif spécial sont affectés dans des projets établis d’une manière personnalisés, en quelque sorte, définis par la convention des parties.

La question est de savoir si au regard du droit positif tunisien, les deux contrats ressortent d’une qualification juridique nommé et identique.

On peut ranger le contrat participatif général dans la catégorie des contrats de commande visé par les articles 1195 à 1225. (عقد قراض أو مضاربة). L’article 1195 le définit comme « le contrat par lequel une personne, appelée bailleur de fonds, remet un capital déterminé à une autre personne, dénommée gérant ou agent, lequel se charge d’employer ce capital dans le commerce, en son propre nom, mais pour le compte du bailleur de fonds, moyennant une quotité déterminée dans les bénéfices ».

Le Code des obligations et des contrats détermine les conditions de formation du contrat, ses effets et son extinction. Sans s’attacher à l’étude de l’ensemble des dispositions légales, nous nous arrêtons à celles qui sont les plus caractéristiques pour la pratique bancaire.

Au niveau des conditions de formation du contrat[32], la loi exige le consentement des parties et la remise des fonds entre les mains du gérant[33]. Le contrat est donc à la fois consensuel et réel. La capacité requise des deux parties est celle de contracter société[34]. Le capital remis par le bailleur de fonds doit être déterminé[35] et dans le commerce[36]. La part dans les bénéfices du gérant doit être déterminée[37] ; elle ne peut consister en une somme fixée d’avance même si elle prélevée sur les bénéfices[38]. La stipulation que les bénéfices appartiendront en totalité au bailleur de fonds ou au gérant[39], annule le contrat en tant que contrat de commande, mais il sera, selon le cas, qualifié soit un contrat de travail, soit un contrat de prêt[40].

Dans le contrat de commande, la banque a la qualité d’agent du bailleur du fonds pour employer les fonds reçus. Cependant dans les rapports avec les tiers, la banque agit en son nom. Les clients bailleurs de fonds n’entretiennent aucune relation contractuelle avec les tiers. C’est pour cette raison que l’article 1195 précise que le gérant ou l’agent se charge d’employer ce capital dans le commerce, en son propre nom.

L’examen des pouvoirs de la banque comme gérant doit être analysé tant dans les rapports bilatéraux avec chaque client que dans les rapports collectifs entre la banque et l’ensemble des clients.

Dans les rapports individuels, les pouvoirs du gérant dans l’emploi des fonds sont très étendus. Le législateur en tire plusieurs conséquences. L’agent a la gestion exclusive du fonds qui lui a été confié[41]. Le bailleur de fonds ne peut stipuler qu’il prendra part à la gestion, ni par ailleurs pouvoir s’y opposer[42]. La clause restreignant la faculté d’action du gérant à certains cas déterminés, par exemple s’il n’autorise à traiter qu’avec certaines personnes, ou dans un certain lieu, ou pendant un certain temps de l’année, annule le contrat[43]. Les actes d’aliénation à titre gratuit sont cependant interdits au gérant[44]. Mais ce dernier peut accorder des réductions et autre tolérances qui sont dans l’usage dans le commerce[45].

L’article 1205 du Code des obligations et des contrats régit les rapports que peut avoir le gérant avec plusieurs bailleurs de fonds à la fois. Le gérant, énonce le texte, peut se charger des affaires d’autres personnes, pourvu qu’il les tienne distinctes les unes des autres et s’il n’y a préjudice pour les intérêts du premier bailleur. Il doit en tous cas, en donner avis à ce dernier. Cette disposition est en réalité le prolongement de la disposition qui la précède selon laquelle, l’agent est autorisé à trafiquer pour son compte et avec ses propres capitaux. En ce cas également, il doit tenir une caisse distincte de celle de la commande[46]. Qu’il traite donc pour son compte avec ses fonds ou pour le compte de plusieurs autres bailleurs de fonds, il doit tenir une comptabilité distincte. Cette règle pose des difficultés lorsqu’il s’agit de l’appliquer à une banque islamique. De première part, la nature des choses veut qu’une banque soit appelée à recevoir des fonds d’un ensemble indéterminé de bailleurs de fonds. De seconde part le plus souvent, les fonds reçus d’un seul client sont insuffisants à eux seuls à assurer le financement d’une opération particulière. Enfin, une meilleure division des risques impose que l’ensemble des fonds remis participe au financement des diverses opérations de la banque. La règle du cloisonnement comptable à laquelle est astreinte une banque islamique freine sa capacité d’intervention.

L’article 1214 du Code des obligations et des contrats impose au gérant toutes les obligations du mandataire quant à la reddition des comptes et à la justification de ses dépenses. Il n’y a pas de contradiction entre cette disposition et celle qui interdit au bailleur de fonds de s’immiscer dans la gestion. La reddition des comptes se réalise en effet ex post, après la gestion de l’agent, elle n’est donc pas une immixtion dans la gestion. La reddition des comptes consiste pour l’agent de justifier les comptes de la commande, à la fois dans ses dépenses, pertes et revenus[47]. Même si la loi est muette, l’on doit considérer que la règle est d’ordre public et ne peut être écartée par la convention contraire. La question se pose de savoir comment s’organise, à l’échelle de la pratique bancaire, la reddition des comptes de la commande. La banque doit-elle traiter d’une manière individuelle avec chaque client ou doit-elle le faire d’une manière collective avec l’ensemble de ses clients ? Cette question est d’importance particulière pour la protection des bailleurs de fonds[48].

La qualification de contrat de commande est-elle toujours possible lorsqu’il s’agit d’un contrat de compte participatif spécial ? Rappelons que dans ce contrat, le pouvoir d’agir de la banque est restreint par la convention qui indique spécifiquement l’affectation des fonds. La réponse est peut être négative car selon l’article 1218-6 du Code des obligations et des contrats, « le contrat de commande est nul comme tel, lorsque la faculté d’action du gérant est restreinte à certains cas déterminés ; par exemple s’il n’est autorisé à traiter qu’avec certaines personnes, ou dans un certain lieu, ou pendant un certain temps de l’année ». Le contrat de commande se caractérise justement par la généralité des pouvoirs confiés au gérant. Les restrictions que lui apportera la convention sont de nature à disqualifier le contrat de commande en tant que tel. La banque n’agit plus en qualité d’agent mais en qualité de commissionnaire, même si par ailleurs sa rémunération est calculée par une part dans les bénéfices[49].

§2  Les contrats de crédit

Répugnant l’intérêt, une banque islamique ne peut consentir des prêts productifs d’intérêts à sa clientèle[50]. La pratique bancaire recourt alors à des contrats usuels pour financer la clientèle. On peut recenser les principaux d’entre eux : al mourabaha, al ijara[51]. La caractéristique générale de ces contrats : c’est leur complexité et leur formation successive et la création d’un rapport de dette avec le client qui s’engage à payer une somme d’argent déterminée sur une période déterminée et convenue.

Al mourabaha consiste à demander à une banque l’achat d’un bien en vue de le revendre au client avec paiement fractionné ou différé du prix. Le banquier n’achète le bien qu’après avoir conclu une promesse d’achat avec le client donneur d’ordre. Juridiquement, il y a au moins 3 contrats qui se forment successivement. Une promesse de vente entre la banque et le donneur d’ordre, une vente du fournisseur à la banque et une vente de la banque au client. Le plus fréquemment, la banque se limite à un simple rôle financier car elle se décharge dans l’opération d’achat sur le client qui, en vertu de la promesse de vente ou par un acte séparé, joue le rôle de mandataire dans l’achat du bien.

Al ijara consiste à demander à une banque l’achat d’un bien en vue de le donner en location au client sur une période déterminée. L’architecture du montage ne diffère par de celle de mourabaha et elle n’est pas sans rappeler le contrat de leasing.

Il va sans dire que le droit positif connaît les contrats de vente, de mandat ou de location. Il leur fixe des règles précises. La question est de savoir si l’on doit apprécier la validité et la teneur (les effets) de ces contrats par référence au droit positif ou par référence au droit musulman[52].

Un juriste positiviste (ou mieux le juge) n’accepte de se référer au droit musulman qu’en cas d’ambigüité ou lacune de la loi positive[53].

On ne saurait examiner dans cette communication tous les textes légaux relatifs à la vente et à la location pour apprécier la portée de leur application dans un contrat de banque islamique. On ne peut que souligner deux principaux risques courus par une banque islamique : celui de la garantie des vices cachés dans une vente[54] et celui du retard de paiement du prix de vente ou de location.

Dans une vente, le vendeur est tenu de garantir les vices cachés de la chose. La garantie n’a pas besoin d’être stipulée[55]. L’acheteur en cas de découverte d’un vice caché, qui rend la chose impropre à l’usage auquel elle destinée ou qui en diminue la valeur[56], a une action en résolution de la vente et en dommages-intérêts[57]. L’action en garantie se prescrit dans un délai d’un mois pour les biens meubles[58] et d’une année pour les biens immeubles[59]. Le délai court à compter de la livraison de la chose[60], et il est susceptible de prorogation ou de réduction par stipulation du contrat[61]. Le vendeur de mauvaise foi ne peut cependant opposer ces délais à l’acheteur. Une jurisprudence établie de la Cour de cassation[62] qualifie de vendeur de mauvaise foi, le commerçant ou l’industriel qui vend les produits de son commerce. Il faut comprendre par là que la jurisprudence qualifie le vendeur professionnel comme étant un vendeur de mauvaise foi[63]. C’est une règle de fond et non une simple présomption légale. La banque islamique peut, de ce point de vue, être qualifiée de vendeur de mauvaise foi puisqu’elle agit d’une manière professionnelle.

Indépendamment de cette dernière règle, il faut reconnaître que la banque court le risque de se voir opposer par l’acheteur, qui par définition n’a pas encore réglé le prix de vente, l’exception d’inexécution pour repousser une demande de paiement du prix de vente[64]. L’exception d’inexécution peut être opposée à tout moment sans subir la prescription, elle dite perpétuelle[65].

On mesure à la lumière de ces remarques relatives à la responsabilité du vendeur professionnel, le danger couru par la banque islamique qui non seulement s’expose au risque de non recouvrement du prix de vente mais aussi au risque de réparation du préjudice subi par l’acheteur en raison du vice de la chose.

On peut penser protéger la banque en insérant une clause de non responsabilité pour les vices cachés de la chose. L’article 670 du Code des obligations et des contrats permet en effet de stipuler la non-responsabilité du vendeur. En réalité, pareille clause n’immunise pas complètement la banque islamique pour deux raisons au moins :

-          D’une part, dans les rapports avec les consommateurs, la clause qui limite ou qui exclut la responsabilité du vendeur est nulle. La règle est consacrée à l’article 17 al. 1 de la loi du 7 décembre 1992, relative à la protection des consommateurs.

-          D’autre part, l’article 673 du Code des obligations et des contrats précise que la clause limitative ou élusive de responsabilité est inopérante si le vendeur est de mauvaise foi ou s’il est à l’origine du vice[66]. Comme nous l’avons relevé plus haut, une jurisprudence établie considère de mauvaise foi le vendeur professionnel[67]. Les acheteurs ne trouveront donc pas un meilleur garant que la banque[68]. C’est vainement que celle-ci conviendra dans le contrat que l’acheteur (entendre le client de la banque) reconnaît avoir reçu la chose d’une manière conforme et sans aucun vice et qu’il s’engage à ne pas demander garantie. Une telle stipulation est selon la Cour de cassation sans effet.[69]

La pratique des banques islamiques ne se réfère au droit musulman que pour la seule question de l’interdiction de l’intérêt. Aucune négation n’est faite des règles de droit positif. Le droit musulman n’est sollicité que par l’interdiction de stipuler le paiement des intérêts dans les conventions. L’interdiction des intérêts est générale et s’applique aux intérêts rémunératoires, restitutoires ou moratoires. En recourant aux opérations de type commercial (achat en vue de la revente ou de la location), la banque islamique évacue l’intérêt rémunératoire de son activité. Mais une difficulté persiste lorsqu’il s’agit de recouvrer la créance de prix.

Les auteurs ayant eu l’occasion d’observer et d’analyser la pratique des banques islamiques relèvent que ces banques choisissent l’une des deux solutions suivantes[70] :

-          Exiger du client défaillant qu’il verse une certaine somme à une œuvre charitable. La banque perçoit la somme en question et l’utilise au nom du client dans un but caritatif. Dans un tel cas, l’indemnité à verser à une nature « répressive », elle joue comme une peine privée.

-          Demander au client de verser une compensation basée sur le taux de profit que réalise la banque sur ses comptes d’investissement. Toutefois si la banque ne réalise pas de profit pendant la période de défaut, elle ne peut prétendre à aucune compensation.

Ces pratiques nous interpellent pour poser une question essentielle : Le retard de paiement pourrait-il justifier, au regard du droit musulman, la demande d’intérêts de retard. ? Si l’intérêt de retard est illicite au regard du droit musulman on ne comprend pas pourquoi la banque en réclame le paiement. Il y a, à notre sens, contradiction à admettre l’illicéité des intérêts de retard et la possibilité d’en réclamer le paiement. La contradiction n’est pas levée en soutenant que la banque ne les garde pas pour elle et qu’elle les donne à une œuvre caritative. D’un point de vue strictement juridique, c’est la banque qui perçoit les intérêts. L’usage qu’elle en fait par la suite n’est pas pertinent pour l’analyse juridique. Le subterfuge juridique qui consiste à réclamer le paiement des intérêts et à les donner à des œuvres caritatives montre, si besoin est, que le problème est mal posé et que la solution donnée est maladroite. Il y a peut être une erreur dans l’analyse juridique : on a confondu l’intérêt rémunératoire et l’intérêt moratoire. Derrière l’apparence d’identité de la notion d’ « intérêt » se cache une dualité des réalités juridiques. Les fonctions accomplies ne sont pas les mêmes[71].

Du point de vue des principes, il y a un choix à faire : ou bien on interdit à tout créancier de somme d’argent de demander des dommages intérêts en cas de retard de paiement ou bien on doit reconnaître le droit du créancier à la réparation du dommage. Certes dans ce dernier cas, il y aura une difficulté de quantification du montant de la réparation mais il sera inévitable qu’elle soit payée en somme d’argent. Il y a deux manières de le faire : ou bien c’est le législateur qui fixe un taux uniforme ou bien il appartient au juge de le fixer.
Section 3 Fiscalité des banques islamiques

Nous nous proposons d’exposer la fiscalité des banques islamiques comparée à celle des banques conventionnelles. On étudiera successivement l’impôt sur les sociétés (§1) les impôts indirects (§2) et la fiscalité des revenus des comptes participatifs (§3).

§1 L’impôt sur les sociétés

Une banque islamique exerçant en Tunisie doit avoir la forme d’une société anonyme. Elle est de ce fait soumise à l’impôt sur les sociétés. La banque détermine son résultat imposable dans les conditions fixées par le système comptable des entreprises sauf règles particulières imposées par le Code de l’impôt sur le revenu des personnes physiques et de l’impôt sur les sociétés.

Le principe en droit comptable est celui de la comptabilisation des engagements.

Dans une banque conventionnelle, le produit principal constituant une source de revenu est représenté par l’intérêt, lequel n’est acquis à la banque qu’au fur et à mesure de l’écoulement du temps. La banque conventionnelle ne comptabilise les intérêts qu’au fur et à mesure de l’écoulement du temps[72]. Cette même règle est applicable à la banque islamique lorsqu’elle reçoit des loyers. En revanche, les revenus de la banque islamique provenant des opérations de vente à tempérament reçoivent un autre traitement. Selon la NC n°3, « les revenus provenant de la vente de marchandises et produits fabriqués doivent être comptabilisés lorsque l’ensemble des conditions suivantes est satisfait:
a.       l’entreprise a transféré à l’acheteur les principaux risques et avantages inhérents à la propriété;
b.       le montant des revenus peut être mesuré de façon fiable;
c.       il est probable que des avantages futurs associés à l’opération bénéficieront à l’entreprise ; et
d.       les coûts encourus ou à encourir concernant l’opération peuvent être mesurés de façon fiable.

Pour déterminer le moment où une entreprise transfère les principaux risques et les avantages inhérents à la propriété, il faut examiner les conditions dans lesquelles s’effectue l’opération. Dans la majorité des cas, le transfert des risques et les avantages inhérents à la propriété coïncide avec le transfert du droit de propriété ou avec l’entrée en possession par l’acheteur. Tel est le cas dans la vente faite par la banque islamique à son client[73].

§ 2 Les impôts indirects

A-     La TVA

L’article premier paragraphe I du Code de la TVA détermine le champ d’application de la TVA. Cette taxe frappe « les opérations revêtant un caractère industriel, artisanal ou relevant d’une profession libérale, ainsi que les opérations commerciales autres que les ventes ». La nature commerciale des opérations effectuées par les banques conventionnelles ne faisant pas de doute, elles rentrent dans le champ de la TVA. Mais la loi a prévu exceptionnellement l’exonération des intérêts bancaires débiteurs.

Certaines des opérations de financement faites par les banques islamiques relèvent de la catégorie d’opérations commerciales autres que les ventes. C’est le cas des opérations de leasing. Elles sont assujetties à la TVA au taux de droit commun (18%).

Les ventes sont soumises à la TVA par détermination de la loi. L’article 1 paragraphe II du Code de la TVA énumère les cas suivants : importations (produits achetés de l’étranger), la revente en l’état effectués par les concessionnaires de biens d’équipements industriels et de biens d’équipements de travaux publics ; les reventes en l’état effectués par les commerçants grossistes en matériaux de construction ; les reventes en l’état effectuées par les commerçants grossistes exerçant dans d’autre secteurs et qui approvisionnent d’autres commerçants ; la présentation commerciale des produits autres qu’agricole ou de la pêche ; la vente de lots effectuée par les lotisseurs immobiliers ; la vente d’immeubles ou de fonds de commerce effectuée par les personnes qui, habituellement achètent ces biens en vue de leur revente.

Il faut vérifier cas par cas, si l’une des opérations de vente effectuée par la banque tombe sous l’un des cas visés par la loi. Il faut ensuite vérifier, cas par cas, si le produit vendu relève d’un cas d’exonération ou d’un cas d’application d’un taux d’imposition réduit.

Les rémunérations servis par la banque à ses déposants sont en dehors du champ d’application de la TVA.

La part des bénéfices reçue par la banque n’est pas, elle aussi, assujettie à la TVA.

B-     Les droits d’enregistrement

Les opérations de leasing immobilier peuvent, à la fin du contrat, se dénouer par une vente de l’immeuble au profit du preneur. Le Code de l’enregistrement et de timbre prévoit que le contrat de vente passé par un établissement financier de leasing est enregistré au droit fixe. La banque islamique n’étant pas un établissement financier de leasing ne peut bénéficier de cette disposition. Le contrat de vente est donc enregistré au droit proportionnel de 5 % auquel s’ajoute le salaire de la conservation de la propriété foncière.

§ 3 La fiscalité des profits distribués par la banque islamique à ses clients

Dans une banque conventionnelle, les déposants reçoivent des intérêts sur leurs dépôts. Lorsqu’il s’agit de dépôts de personnes physiques et des personnes morales soumises à l’impôt sur le revenu, les intérêts des dépôts sont considérés des revenus de capitaux mobiliers. Ils sont soumis à ce titre à l’impôt sur les revenus des capitaux mobiliers. La banque qui sert ces intérêts est tenue d’opérer une retenue à la source au taux de 20%. Cette retenue n’est pas en principe libératoire.

Dans une banque islamique les déposants ne reçoivent pas en principe des intérêts. Ils reçoivent une part dans les bénéfices réalisés par la banque en sa qualité d’agent remis par le déposant bailleur de fonds. La question se pose de qualifier fiscalement ces revenus. Peuvent-ils être qualifiés de revenus de capitaux mobiliers ?

Si l’on respecte l’orthodoxie juridique, la qualification d’intérêts de ces revenus est inexacte. Le déposant reçoit une part de bénéfices réalisés par l’agent provenant des opérations commerciales qu’il conclut en son nom. Ces bénéficies ne sont pas pour autant des revenus des valeurs mobilières distribués aux actionnaires au titre de leur participation au capital de la banque, car le déposant n’est pas un actionnaire. La qualification de revenus civils est plus proche de la réalité juridique.


[1] Je laisse à coté le problème de la validité de l’intérêt en droit musulman car les avis sont partagés. Le Code des obligations et des contrats comportait un article 1095 selon lequel la stipulation de l’intérêt dans un contrat de prêt est interdite entre musulmans. La clause est nulle et annule le contrat. Cet article fut abrogé par la loi n°58-148 du 7 novembre 1958. Pour s’en tenir au débat actuel sur la scène publique tunisienne, il y a, semble-t-il, des prises de positions opposées. Certains muftis de la République rejoignant la position classique des fiqaha qui interdisent toute sorte d’intérêt :
محمد صالح بن يونس السوسي التوزري العباسي، الفتاوى التونسية في القرن الرابع الهجري، جزء 2، نشر دار سحنون 2009، ص.992 وما بعدها.
En revanche, certains juristes contemporains soutiennent que ce qui serait interdit, dans le texte coranique, c’est l’usure, c’est-à-dire le caractère excessif des intérêts et non le principe de l’intérêt (Sadok Belaid, Islam et droit, CPU, 2000, p….). Cet auteur évite de placer la discussion au niveau de la sunna, pourtant considérer par la doctrine dominante comme une source de droit musulman. Pour dévaloriser les fiqaha, l’auteur considère que ces derniers ont seulement une formation littéraire et non économique. Ce genre d’argument rhétorique est souvent utilisé, (Voir Olivier Reboul, Introduction à la rhétorique, PUF 1991, pp. 181-183) ; l’argument est considéré comme trop bas qui implique au fond une certaine violence, interdisant tout raisonnement). Sous d’autre cieux, notamment en Europe, l’emploi de l’expression banque islamique ne semble pas choquer l’opinion publique (Guillaume Tabourin, La finance islamique, le point de vue du superviseur, in La finance islamique : l’autre finance, Table ronde du 19 juin 2008, Centre français de droit comparé, Vol. 11, éd. Société de législation comparée, 2009, p. 114).
[2] Y compris la normalisation comptable. Cet aspect ne sera pas traité dans le présent papier.
[3] La dualité peut s’observer sur une échelle micro-économique. En effet une banque peut avoir deux métiers parallèles, en quelque sorte deux guichets. Il s’ajoutera dans ce cas, des difficultés de l’organisation d’un cloisonnement des activités.
[4] On pose par définition, le principe de la complétude juridique du droit positif. Il y aura certainement un besoin d’adaptation, mais pas un problème de lacune au sens technique du terme.
[5] Art. 7 et 8 de la loi n°2001-65 du 10 juillet 2001, relative aux établissements de crédit.
[6] Art. 14 de la même loi 2001-65.
[7] Thierry Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien 3e éd. 1999, p. 33.
[8] Ibid, p. 35.
[9] L’article 6 de la loi n° 2009-69 du 12 août 2009, relative au commerce de distribution impose au commerçant distributeur d’indiquer le secteur de son activité. Il ne peut y avoir des commerçants opérant dans tous les secteurs d’activité. On perçoit la portée de cette règle lorsque l’exercice du commerce de distribution est fait par une personne morale. La nécessite que l’objet social soit déterminé implique que la société ne peut se contenter d’indiquer qu’elle distribue tout type de produit.
[10] L’expression à ne pas confondre avec banque universelle.
[11] Telle que modifiée à plusieurs reprises par la circulaire n°99-4 du 19 mars 1999 et la circulaire n°2001-12 du 4 mai 2001.
[12] Les fonds propres complémentaires sont constitués du total formé par :
1- les réserves de réévaluation ;
2- les subventions non remboursables ;
3- la réserve latente qui apparaît dans la comptabilité financière des opérations de leasing ;
4- les plus-values latentes sur titres de placement avec une décote de 55% sur la différence positive calculée, titre par titre, entre le prix de marché et le coût d'acquisition de ces titres ;
5- Les fonds provenant de l'émission de titres, notamment à durée indéterminée, ainsi que ceux provenant d'emprunts, sous certaines conditions :
. ces fonds ne peuvent être remboursés qu'à l'initiative de l'emprunteur et avec l'accord préalable du
Gouverneur de la Banque Centrale de Tunisie. Aucun remboursement anticipé ne doit pouvoir être sollicité avant l'expiration d'un délai de cinq ans, sauf dans l'hypothèse où seraient substitués aux emprunts ainsi remboursés des fonds propres d'égale ou de meilleure qualité ;
. le contrat d'émission ou d'emprunt donne à la banque la faculté de différer le paiement des intérêts. La rémunération de ces fonds ne doit pas être supérieure à 250 points de base par rapport à celle d'un titre d'Etat. Le respect de cette limite est apprécié d'après les conditions de marché prévalant au moment de l'émission ;
. les créances du prêteur sur la banque sont subordonnées à celles de tous les autres créanciers et doivent être effectivement encaissées ;
. le contrat d'émission ou d'emprunt prévoit que la dette et les intérêts non versés permettent d'absorber des pertes ; la banque assujettie étant alors en mesure de poursuivre son activité.
6- Les fonds provenant de l'émission des titres ou d'emprunts subordonnés qui, sans satisfaire les conditions énumérées au point 5 du b) du présent article, remplissent les conditions suivantes :
. la durée initiale est supérieure ou égale à cinq ans; si aucune échéance n'est fixée, la dette ne peut être remboursable que moyennant un préavis de cinq ans ou l'accord du Gouverneur de la Banque Centrale de Tunisie pour procéder à son remboursement anticipé. Le Gouverneur de la Banque Centrale peut autoriser le remboursement anticipé à condition que la demande ait été faite à l'initiative de l'émetteur et que la solvabilité de la banque n'en soit pas affectée ;
. le contrat de prêt ne comporte pas de clause prévoyant que dans des circonstances déterminées autres que la liquidation de la banque, la dette devra être remboursée avant l'échéance convenue ;
. dans l'éventualité d'une liquidation de la banque, ces titres ou emprunts ne peuvent être remboursés qu'après règlement de toutes les autres dettes existantes à la date de mise en liquidation ou contractées pour les besoins de celle-ci.
[13] Mais remboursés avant les actionnaires. Plusieurs établissements de crédit ont émis, par appel public à l’épargne, des obligations subordonnées. On peut citer comme exemple l’emprunt émis par Ettijari Leasing, Amen Bank, Tunisie Leasing, ATB et BNA en 2009. Les obligations subordonnées de l’emprunt sont émises pour une durée de 5 ans. La subordination consiste à dire qu’en cas de liquidation de la société émettrice, les obligations seront remboursées à un prix égal au nominal et leur remboursement n’interviendra qu’après désintéressement de tous les créanciers, privilégiés ou chirographaires, mais avant le remboursement des prêts participatifs accordés à l’émetteur et des titres participatifs émis par lui. Les obligations subordonnées interviendront au remboursement au même rang que tous les autres emprunts obligataires subordonnés qui pourraient être émis ou contractés ultérieurement par l’émetteur, proportionnellement à leur montant, le cas échéant (clause de subordination). Mais il est stipulé que les intérêts constitueront des engagements directs, généraux, inconditionnels et non subordonnés de l’émetteur, venant au même rang que toutes les autres dettes et garanties chirographaires, présentes ou futures de l’émetteur. A rapprocher les obligations subordonnées avec les titres participatifs régis par l’article 368 et s. du Code des sociétés commerciales.
[14] Bien entendu, il ne peut être tenu au-delà de ce capital. Voir infra le § 2 de la deuxième section.
[15] Sur l’ensemble des questions, on lira avec intérêt Kaouther Toumi, L’impact des comptes d’investissement participatif sur le ratio prudentiel des banques, in Les cahiers de la finance islamique n°2, p. 39.
[16] La constitution de 1959 réserve à la loi le domaine des obligations. Les règlements de toute sorte ne peuvent fixer des règles aux obligations qu’en vertu d’une délégation de la loi ou pour appliquer la loi.
[17] La classification des contrats peut être menée autrement par le critère de leur encadrement juridique. Les manuels de droit des contrats, distinguent ainsi les contrats synallagmatiques, les contrats unilatéraux, les contrats à exécution successives etc.
[18] Art. 515 du Code des obligations et des contrats.
[19] La loi n°58-1 du 28 janvier 1958 a abrogé la vente à réméré بيع الثنيا, la vente à livrer avec avance de prix بيع السلم. Le Code des droits réels a interdit la vente de superficie abrogeant ainsi implicitement l’art. 573 du Code des obligations et des contrats.
[20] Loi n°2008-33 du 13 mai 2008, relatif à l’hébergement touristique à temps partagé.
[21] Loi n°98-38 du 2 juin 1998 relative à la vente avec facilités de paiement.
[22] Loi n° 2009-69 du 12 août 2009, relative au commerce de distribution. L’article 15 de loi renvoie à un décret d’application pour fixer les clauses minimales du contrat de franchise.
[23] Loi 2008-78 du 22 décembre 2008, portant modification de la législation relative aux sociétés d’investissement à capital risque et les fonds commun de placement risque.
[24] Sans toutefois le nommer dans la loi …
[25] En particulier en matière de statut personnel.
[26] La discussion doctrinale sur les sources de droit en Tunisie est très fournie lorsqu’il s’agit d’apprécier si le droit musulman peut constituer une source de droit. Les auteurs favorables à une telle thèse avancent l’argument des articles 1 et 38 de la constitution. En matière des obligations et des contrats, on ajoute que le Code des obligations et des contrats peut être interprété, en cas d’ambiguïté, par référence aux règles du fiqh principalement celui du rite hanafite. En effet, le Code des obligations et des contrats serait une synthèse des règles de droit musulman et du droit occidental. De même en cas de lacune et par application de l’article 535 du Code des obligations et des contrats, il peut être fait appel aux principes généraux de droit, cette expression désignerait alors les principes de droit musulman.
صلاح الدين الملولي، إشكالية المصادر ومكانة الفقه الإسلامي أمام فقه القضاء، مجموعة محاضرات "وحدة البحث القانون المدني"، "خمسون عاما من فقه القضاء، 1959-2009 تحت إشراف الأستاذ محمد كمال شرف الدين، نشر مركز النشر الجامعي 2010، ص، 88 وما بعدها.
[27] Les juristes distinguent le droit musulman comme source matérielle et le droit musulman comme source formelle. Si dans la majorité des cas, le droit musulman est entendu par la jurisprudence comme une source matérielle, certains jugements l’appliquent immédiatement comme étant une source formelle, c’est-à-dire sans la médiation d’une loi positive. Voir
صلاح الدين الملولي، المرجع السابق، ص. 93.
[28] Les articles 532 et 533 du Code des obligations et des contrats ne laissent pas expressément une place au droit musulman.
[29] L’inverse est impossible en droit. On ne peut pas ramener le contrat de banque islamique à une norme de droit musulman à l’exclusion des normes étatiques.
[30] Art. 997 du Code des obligations et des contrats
[31] La circulaire de la Banque centrale de Tunisie n°91-22 du 17 décembre 1991 portant réglementation des conditions de banque. Le taux d'intérêt applicable aux comptes à vue en dinars et à tout dépôt ou placement en dinars d'une durée inférieure à trois (3) mois ne doit pas excéder deux (2) points de pourcentage. Sur le plan pratique, les banques tunisiennes n’utilisent pas encore cette opportunité.
[32] L’article 1217 du Code des obligations et des contrats pose une règle de preuve en cas de doute. La déclaration de l’agent fait foi, à charge de serment quant à la perte des effets qui lui ont été confiés, à l’existence du contrat de commande et quant à la quantité ou la valeur du capital et la part de bénéfice promise à l’agent.
[33] Art. 1198 du Code des obligations et des contrats.
[34] Art. 1197 du Code des obligations et des contrats.
[35] Art. 1195 du Code des obligations et des contrats.
[36] Art. 1218-3 du Code des obligations et des contrats.
[37] Art. 1218-1 du Code des obligations et des contrats.
[38] Art. 1218-2 du Code des obligations et des contrats.
[39] Le contrat est également nul s’il est stipulé que les bénéfices profiteront à un tiers.
[40] Art 1219 du Code des obligations et des contrats. La nullité s’opère avec une requalification du contrat. C’est une application d’une règle générale posée à l’article 328 du Code des obligations et des contrats.
[41] Art. 1200 du Code des obligations et des contrats.
[42] L’interdiction de l’immixtion dans la gestion. L’opposition est considérée en droit comme une forme d’immixtion dans la gestion, elle est donc interdite.
[43] 1218-6 du Code des obligations et des contrats.
[44] Art. Art. 1202 du Code des obligations et des contrats.
[45] La disposition est utile dans l’application de la législation du redressement des entreprises en difficultés économiques.
[46] Art. 1204 du Code des obligations et des contrats.
[47] L’article 1136 du Code de commerce énonce que tout mandataire doit rendre compte au mandant de sa gestion, lui présenter le compte détaillé de ses dépenses et de ses recouvrements, avec toutes les justifications que comporte l’usage ou la nature de l’affaire et lui faire raison de tout ce qu’il a reçu par suite ou à l’occasion du mandat ».
[48][48] Les modalités de l’organisation de la protection méritent une réflexion. Certains ont proposé de créer une masse des déposants à l’image de la masse des porteurs de certaines valeurs mobilières (actions à dividende prioritaire sans droit de vote, certificat d’investissement, obligataires ou titres participatifs). La création d’une masse ayant des intérêts collectifs nécessite une intervention de la loi. On peut se poser la question si en l’état actuel des textes, le commissaire aux comptes peut jouer un rôle pour contrôler les comptes de la commande. Le secret professionnel auquel est tenu le commissaire aux comptes (art. 270 du Code des sociétés commerciales) lui interdit de communiquer avec les déposants. Comment par ailleurs être assuré que la banque n’ait pas commis une faute de gestion ou une fraude aux droits des déposants?
[49] Les sociétés d’investissement à capital risque peuvent se voir confier la gestion de fonds à risque mis à leur disposition. La faculté de gestion des sociétés est restreinte par la spécialité de leur objet et par la convention. Si elles se font payer une rémunération calculée sur les bénéfices, le contrat peut se rapprocher de la commande, si en revanche, elles reçoivent une somme fixée d’avance, elles agissent comme un commissionnaire.
[50] Dans une banque conventionnelle, on distingue aussi le crédit par signature.
[51] D’autres contrats sont utilisés mais avec une moindre fréquence.
[52] Pour mesurer les conséquences de la prévalence du droit musulman par rapport du droit positif, il suffit d’imaginer les solutions au cas  où la vente est faite par mandat. Voir Chafik Chahata, La représentation dans les actes juridiques en droit musulman, Revue internationale de droit comparé. Vol. 8 N°4. Octobre-décembre. pp. 538-546. L’auteur examine dans cet article le régime du mandat dans une opération de vente. Il se limite à l’étude de la question du seul point de vue de l’école Hanafite...
[53] On peut ajouter également, la volonté des parties.
[54] A bien noter qu’en matière de garantie des vices cachés dans un bail, l’article 762 du Code des obligations et des contrats renvoie à l’article 673 régissant la vente. Les solutions consacrées en matière de vente valent en matière de location.
[55] Art. 630 du Code des obligations et des contrats.
[56] Art. 647 du Code des obligations et des contrats.
[57]  Art. 655 du Code des obligations et des contrats.
[58] Art. 672 al. 3 du Code des obligations et des contrats.
[59] Art. 672 al. 2 du Code des obligations et des contrats.
[60] Art. 672 al. 2 et 3 du Code des obligations et des contrats.
[61] Art. 672 in fine du Code des obligations et des contrats.
[62] Cass. Civ. 2556 du 27 oct. 2004, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Civ. 2004, p. 177 ; Cass. Civ. 2895 du 10 nov. 2000, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Civ. 2000, p. 120.
[63] نذير بن عمو، البيع والمعاوضة، مركز النشر الجامعي، تونس 2007، ص، 326 وما بعدها.
[64] Art. 247 du Code des obligations et des contrats.
[65] Art. 335 du Code des obligations et des contrats.
[66] A comparer avec l’art. 244 du Code des obligations et des contrats qui annule les clauses de non responsabilité en cas de faute intentionnelle ou de faute lourde.
[67] La jurisprudence publiée ne fait pas ressortir des espèces où le litige a porté sur la validité d’une clause limitative ou élusive de responsabilité. L’article 673 s’applique indifféremment à la question des délais pour notifier la survenance du vice caché ou pour agir en garantie et les clauses limitatives ou élusives de responsabilité.
[68] Le recours contre la banque étant économiquement plus intéressant, on fait ici l’économie de la solution qui consiste à dire qu’en cas de cessions successives, le sous-acquéreur dispose en plus de l’action contre son vendeur immédiat, acheteur précédent de la chose, d’une action en garantie contre le vendeur antérieur, lequel est souvent le fabricant de la chose. (La jurisprudence française admet en effet que la garantie contre les vices, née du contrat passé entre un vendeur et un acheteur, se transmet avec la chose au sous-acquéreur ce qui permet à ce dernier, ayant cause à titre particulier de l'acheteur, d'agir par la voie contractuelle contre un vendeur antérieur ou le vendeur initial, aussi bien qu'à l'encontre de son propre cocontractant (V. Cass. 1re civ., 4 févr. 1963 : JCP 1963 GII, 13159, note Savatier ; RTD civ. 1963, p. 564, obs. Cornu, véhicule automobile d'occasion. – Cass. 1re civ., 5 janv. 1972 : JCP 1973, II, 17340, note Malinvaud, véhicule automobile d'occasion. – V. aussi Cass. civ., 12 nov. 1884 : S. 1886, 1, p. 149, et Philippe Rémy, obs. RTD civ. 1983, p. 756 : l'auteur considère cette jurisprudence comme centenaire). Cette solution est fondée sur l'idée objective que la garantie est un accessoire nécessaire de la chose, attaché à sa propriété). En Tunisie, l’article 17 al. 1 de la loi du 7 décembre 1992, consacre la règle de la transmission de la garantie au consommateur sous-acquéreur d’un bien auprès d’un professionnel. La solution est soutenue en droit commun. Voir, Abdelwaheb Rebai, La vente d’immeuble à construire en droit tunisien, LGDJ 2003, pp. 379-381.
[69] Cass. Civ. 28132, du 16 février 2004 Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Civ. 2004, p. 33.
نذير بن عمو، البيع والمعاوضة، المرجع السابق، ص. 328.
[70] François Guéranger, Finance islamique, une illustration de la finance éthique, Dunod Paris 2009, p. 107.
[71] Sur cette distinction, voir Vincent David, Les intérêts de sommes d’argent, LGDJ 2005, pp. 50-65 ; Fabrice Gréau, Recherches sur les intérêts moratoires, Defrénois 2006, pp. 131-154.
[72] Lorsque des intérêts comptabilisés en produits n’ont pas été encaissés à leur échéance, le recouvrement des intérêts futurs n’est plus censé être raisonnablement certain. De ce fait, les intérêts déjà constatés mais non encaissés doivent faire l’objet d’une provision pour couvrir les risques de non recouvrement. Les intérêts futurs ne devraient plus être constatés en produits, mais plutôt dans un compte passif à mesure qu’ils sont courus.
[73] Si une incertitude relative au recouvrement des contreparties au titre de vente de marchandises et produits fabriqués, de prestation de services, ou d’utilisation des ressources de l’entreprise par des tiers prend naissance après la constatation des revenus, on constitue une provision distincte pour en tenir compte, le montant initialement comptabilisé au titre des revenus n’est pas ajusté.

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