Cas de révision comptable, Examen en droit des sociétés commerciales 2013 avec corrigé, Le groupe des sociétés; GIE

Cas

La Société ABC Corporation est une société anonyme ne faisant pas appel à l’épargne. Son conseil d’administration est composé de sept administrateurs, dont deux sont des personnes morales constituées par une banque et une SICAR appartenant au même groupe et liées aux principaux dirigeants d’ABC Corporation par des contrats de rétrocession. Les actionnaires minoritaires, détenant dans l’indivision 34% du capital, n’occupent qu’un seul siège.

Le conseil d’administration réuni par le président dans l’urgence, sans respecter les délais de convocation statutaires, examine quelques questions. Etaient présents trois administrateurs personnes physiques du groupe majoritaire et deux administrateurs personnes morales. Les représentants permanents de ces dernières, empêchés d’assister à la réunion, ont donné en commun mandat à un haut cadre de la banque pour assister en leur lieu et place.

Le président directeur général qui préside la réunion informe les présents que la Banque du Nord, qui a financé la filiale NOUR SA, se prévaut à l’encontre d’ABC Corporation d’une lettre d’intention émanant d’elle, mais non autorisée au préalable par le conseil d’administration, comportant ‘’un engagement de notre Société de faire tout le nécessaire pour la bonne exécution des engagements pris par notre Filiale la société Nour SA’’. La requête introductive d’instance, signifiée à ABC Corporation, entend fonder l’action en paiement sur l’article 476 du Code des sociétés commerciales qui permet au créancier d’agir contre la société débitrice ou une autre société appartenant au même groupe ou les deux sociétés solidairement dans les cas où ‘’il est établi que l’une de ces sociétés a agi de manière à faire croire qu’elle contribue aux engagements de la société débitrice appartenant au groupe’’.

Le président directeur général informe ensuite les administrateurs que la Société faisait partie d’un groupement d’intérêt économique (GIE). Elle avait la qualité de membre et d’administrateur, mais elle s’était retirée. Elle avait demandé au greffe du tribunal l'inscription modificative correspondante. Le 28 juin 2012, le greffe n'a procédé qu'à la publication de sa démission de ses fonctions d'administrateur. Sur requête de la Société en date du 24 septembre 2012 à fin de compléter et rectifier la mention, le greffier a procédé à la publication de son retrait du GIE ‘’avec effet rétroactif’’ au 28 juin 2012. Un fournisseur impayé somme, en vain, le GIE pour le règlement de sa créance. Il agit solidairement contre le GIE et la Société. Il se prévaut de quatre factures au titre de livraisons de marchandises effectuées dans le cadre d’une convention cadre conclue le 1/1/2012 et dont les effets se poursuivent jusqu’à la fin de l’année 2012. Deux de ces factures sont établies en contrepartie de livraisons faites le 1er juin 2012, une troisième est établie pour une livraison faite en date du 24 août 2012 et la dernière facture est établie pour une livraison faite le 30 décembre 2012.

Après discussion, le projet des décisions suivantes est proposé par le président :

-         -  Confier les deux affaires contentieuses engagées par les créanciers à un avocat d’affaires ; la décision fut approuvée par tous les présents.

-            -  Autoriser une augmentation de capital au niveau de la filiale réservée à des personnes du groupe majoritaire d’ABC Corporation. La décision est approuvée par trois des présents ; le représentant de la banque et de la Sicar s’est momentanément abstenu de voter. Il souhaite revenir à ses mandants.

L’assemblée générale de la filiale s’est tenue ultérieurement dans les délais statutaires sur convocation de son conseil d’administration composé exclusivement par les majoritaires du groupe ABC Corporation. Une seule résolution est votée portant approbation d’une augmentation de capital au pair, réservée, comme prévu, à des personnes du groupe majoritaire d’ABC Corporation. L’unique résolution de l’assemblée générale extraordinaire n’omet pas d’approuver les rapports du conseil d’administration et celui du commissaire aux comptes.

L’administrateur minoritaire demande communication du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration et obtient du greffe du tribunal une copie du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la filiale. Il souhaite avoir votre opinion sur certains points de droit :

-          -    les risques liés aux actions en paiement engagées contre la Société ABC Corporation;

-          -    la validité en la forme de la réunion du conseil d’administration de la Société ABC Corporation ;

-    -  la régularité de fond de la décision du conseil d’administration de cette société d’autoriser une augmentation du capital réservée de la filiale ;

-       -  s’il existe une cause de nullité de l’augmentation du capital de la filiale et la possibilité qu’ont les actionnaires minoritaires d’agir en nullité ; à défaut que leur conseillez-vous ?

Corrigé sur 10/10

I)                    Risques liés aux actions en paiement engagées contre ABC Corporation

La société ABC Corporation fait l’objet de deux poursuites que nous allons examiner distinctement.

      A)     L’action de la Banque du Nord

En principe la relation contractuelle est établie entre cette banque et la société Nour SA en vertu d’un contrat de prêt apparemment non remboursé.

La Banque peut valablement actionner la société débitrice conformément au droit commun. En fait la Banque se dirige vers la société mère. Il est très probable que la filiale connaisse des difficultés et que du point de vue de la Banque, le patrimoine de la société mère présente plus d’assurance de paiement.

La Banque se prévaut à l’encontre d’ABC Corporation d’une lettre d’intention émanant d’elle, mais non autorisée au préalable par le conseil d’administration, comportant ‘’un engagement de notre Société de faire tout le nécessaire pour la bonne exécution des engagements pris par notre Filiale la société Nour SA’’. Mais la requête introductive d’instance, signifiée à ABC Corporation, entend fonder l’action en paiement sur l’article 476 du Code des sociétés commerciales qui permet au créancier d’agir contre la société débitrice ou une autre société appartenant au même groupe ou les deux sociétés solidairement dans les cas où ‘’il est établi que l’une de ces sociétés a agi de manière à faire croire qu’elle contribue aux engagements de la société débitrice appartenant au groupe’’.

A notre sens, il faut distinguer deux choses.

L’action fondée sur la lettre d’intention est une action fondée sur un acte unilatéral émanant de la société mère. Il est créateur d’obligation au profit de la Banque dès qu’elle en a connaissance (article 22 du Code des obligations et des contrats). Les actes unilatéraux sont une source d’obligation en droit tunisien. Le juge peut leur donner effet de droit.

Dans le cas présent, la société mère s’est engagée « faire tout le nécessaire pour la bonne exécution des engagements pris par notre Filiale la société Nour SA ». C’est une obligation de moyens qui est imposée à la société mère. Le non paiement par la société Nour SA de sa dette ne constitue pas en soi la société mère en faute. La Banque doit rapporter la preuve que la société n’a pas fait le nécessaire pour amener sa filiale à payer. La faut de la mère peut constituer par exemple d’un défaut de contrôle du niveau d’endettement, non-opposition à un endettement excessif de la filiale. Un examen serré des causes de non-remboursement du prêt permet de situer la faute de la société mère qui a un pouvoir de contrôle de la filiale. Le fait que la mère ne prête pas à la filiale des sommes nécessaires pour faire face au service de la dette peut également constituer une faute engageant la responsabilité de la mère. La faute de la société mère est sanctionnée par l’allocation des dommages et intérêts à la Banque.

La question se pose néanmoins de savoir si la société mère peut échapper à l’action de la Banque se prévalant de la nullité de la lettre d’intention du fait en raison du défaut d’autorisation préalable du conseil d’administration. En vertu de l’article 200 du Code des sociétés commerciales, « la garantie des dettes d’autrui » est soumise à autorisation préalable du conseil d’administration. Il n’en est autrement qu’en vertu d’une stipulation statutaire autorisant la garantie dans un seuil qu’ils déterminent. L’autorisation du conseil d’administration est une condition de validité de la garantie. A défaut d’autorisation elle peut être annulée si le garant justifie d’un dommage.

Nous supposons que dans notre cas d’espèce les statuts sont muets et qu’il n’existe pas une clause de dispense. Il s’agira alors de savoir si la lettre d’intention remise à la Banque est, au sens juridique du terme, une garantie de la dette d’autrui. Nous ne le croyons pas. La société mère s’est engagée non à garantir le paiement de la dette d’autrui mais de faire tout son possible pour que le débiteur honore ses engagements. Quand la Banque agit sur la base de la lettre d’intention, elle n’agit pas pour réclamer le remboursement du prêt accordé à la filiale mais de réparer un dommage en raison de la commission d’une faute. Donc la lettre d’intention n’est pas soumise à autorisation du conseil d’administration. Elle est hors champ d’application de l’article 200 du code des sociétés commerciales.

L’action fondée sur la lettre d’intention est distincte de l’action fondée sur l’apparence en vertu de l’article 476 du Code des sociétés commerciales. Dans cet article, la responsabilité de la mère est engagée en dehors de tout engagement volontaire de sa part. Il suffit que le créancier ait pu croire en l’existence d’un engagement apparent de la mère à contribuer à la dette de la filiale pour qu’il puisse agir en paiement.

Il y a donc une erreur de la part de la Banque sur la qualification juridique de l’action en paiement.

      B)      L’action du créancier du GIE

La société ABC Corporation était membre d’un groupement d’intérêt économique et avait la qualité d’administrateur. Elle s’en était retirée mais le greffe du tribunal n'a procédé le 28 juin 2012 qu'à la publication de sa démission de ses fonctions d'administrateur. Sur sa requête en date du 24 septembre 2012 à fin de compléter et rectifier la mention, le greffe a procédé à la publication de son retrait du GIE ‘’avec effet rétroactif’’ au 28 juin 2012. Un fournisseur impayé somme, en vain, le GIE pour le règlement de sa créance. Il agit solidairement contre le GIE et la Société. Il se prévaut de quatre factures au titre de livraisons de marchandises effectuées dans le cadre d’une convention cadre conclue le 1/1/2012 et dont les effets se poursuivent jusqu’à la fin de l’année 2012. Deux de ces factures sont établies en contrepartie de livraisons faites le 1er juin 2012, une troisième est établie pour une livraison faite en date du 24 août 2012 et la dernière facture est établie pour une livraison faite le 30 décembre 2012.

Selon l’article 446 du code des sociétés commerciales « les membres du groupement d'intérêt économique sont responsables solidairement et indéfiniment des dettes du groupement sur leurs propres patrimoines sauf convention contraire avec le tiers contractant. Les créanciers du groupement ne peuvent poursuivre le paiement des dettes contre un membre qu'après mise en demeure du groupement. En cas de retrait d'un membre du groupement, sa responsabilité demeure engagée pour les dettes antérieures trois ans à partir de la date de la publication de son retrait.

En application de cette disposition, la société ABC est solidairement responsable du paiement de la première facture qui est incontestablement antérieure au retrait du GIE. Pour les factures résultant des livraisons faites après le retrait, la société demeure tenue solidairement de son paiement car la publication du retrait n’est faite d’une manière régulière que tardivement. Le greffier ne peut donner à une publication un caractère rétroactif. La société ABC Corporation dans ses rapports avec le fournisseur demeure tenue du paiement, mais elle peut se retourner contre l’Etat pour mauvais fonctionnement du service.

La quatrième facture est faite au titre d’une livraison postérieure à un retrait régulièrement publié. La question se pose néanmoins de savoir si le fournisseur peut soutenir que la livraison s’est faite dans le cadre d’un contrat cadre antérieur et donc le fait générateur de l’obligation est antérieur au retrait. En droit, le fait générateur de l’obligation de paiement du prix est la réalisation de la vente particulière. Le contrat cadre ne créé pas par lui-même des obligations de paiement de prix.

II)   La validité en la forme de la réunion du conseil d’administration d’ABC Corporation

Les statuts fixent les délais de convocation du conseil d’administration. La clause statutaire comble une lacune du code des sociétés commerciales. Le délai de convocation est donné aux administrateurs pour préparer les réunions qui ne doivent pas être décidée d’une manière intempestive. En l’espèce, la clause statutaire fixe un délai uniforme. Il n’est pans donné au Président d’abréger les délais même sous prétexte d’urgence. On pourrait penser que seul le juge des référés peut autoriser une convocation d’urgence, mais c’est la une autre question. L’administrateur minoritaire n’a pas assisté et n’a donc pas régularisé l’irrégularité par sa présence. La clause statutaire oblige les dirigeants et la sanction est la nullité par analogie à ce qui est prévu à l’article 290 du Code des sociétés qui permet d’annuler les délibérations des assemblées générales faites en violation des statuts.

Par ailleurs, les représentants permanents empêchés d’assister ne peuvent donner mandat qu’à un autre administrateur et non à un tiers. Chaque personne morale nommée administrateur doit désigner un représentant permanent qu’elle peut changer. Seul le représentant permanent est autorisé à représenter un administrateur personne morale. En cas d’empêchement, il doit donner mandat à un collègue dans le conseil d’administration.

Si l’on tient de cette irrégularité, on dira que les personnes morales administrateurs étaient absentes de la réunion du conseil d’administration et du coup le quorum de la moitié, exigé par l’article 199 du Code des sociétés commerciales n’est pas atteint et la décisions sont par conséquent irrégulières.

III)  Régularité quant au fond de la décision du conseil d’administration d’ABC Corporation d’autoriser une augmentation du capital réservée de la filiale

La décision du conseil d’administration d’autoriser le dirigeant social de voter favorablement une augmentation de capital de la filiale et la suppression du droit préférentiel au profit des actionnaires majoritaires de la société ABC Corporation entre-t-elle dans le champ d’application des conventions suspectes passées entre la société et ses administrateurs, opérations réglementées visées par l’article 200 du Code des sociétés commerciales et soumises à l’autorisation du conseil d’administration ?

L’intérêt de la question réside dans la détermination du régime des délibérations du conseil d’administration. Les administrateurs intéressés peuvent-il participer au vote. Leurs voix est-elle prises en compte dans le calcul de la majorité ?

IV)  Nullité de la décision d’augmentation de capital de la filiale

Deux questions sont posées. La résolution unique de l’assemblée générale extraordinaire autorisant une augmentation de capital de la filiale et la suppression du droit préférentiel de souscription au profit des actionnaires majoritaires de la mère est-elle régulière ? S’il existe une irrégularité, les actionnaires minoritaires de la mère peuvent-ils agir en nullité ?

A)   Existe-t-il une cause de nullité de l’augmentation du capital de la filiale ?

L’article 293 du Code des sociétés commerciales donne compétence à l’assemblée générale à décider l’augmentation du capital d’une société anonyme. L’assemblée générale délibère selon les conditions de quorum et de majorité prévues par la loi. Cela suppose que les actionnaires votent la résolution présentée par le conseil d’administration d’augmenter le capital.

Cette décision d’augmenter le capital ouvre au profit des actionnaires un droit préférentiel de souscription qu’il exerce à titre irréductible et réductible dans les conditions prévues par les articles 296 et 297 du Code des sociétés commerciales.

Ce droit préférentiel peut cependant être supprimé par une nouvelle résolution de l’assemblée générale extraordinaire. C’est ce que prévoit l’article 300 du Code des sociétés commerciales. « L’assemblée générale extraordinaire qui décide ou autorise une augmentation du capital social peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l’augmentation du capital ou pour une ou plusieurs parties de cette augmentation.

Elle approuve, obligatoirement et à peine de nullité de l’augmentation, le rapport du conseil d’administration ou du directoire et celui des commissaires aux comptes relatif à l’augmentation du capital et à la suppression dudit droit préférentiel.

      B)  Possibilité pour les actionnaires minoritaires de la mère d’agir en nullité de l’augmentation de capital de la filiale

Les actionnaires minoritaires de la société mère n’ont pas qualité pour agir en nullité. Seule la mère, actionnaire dans la filiale, peut le faire.

Les actionnaires minoritaires peuvent cependant agir en responsabilité civile contre les majoritaires de la mère  en application de l’article 477 du Code des sociétés commerciales.