Les décomptes provisoires et le décompte définitif dans les marchés publics de travaux (II)

 

Les décomptes provisoires et le décompte définitif dans les marchés publics de travaux

II) Le décompte définitif

Contrairement aux décomptes provisoires, le décompte définitif a vocation à régler des situations qui n’évoluent plus et qui, sauf exception, engage irrévocablement les parties contractantes. Le solde d’un marché de travaux est arrêté à l’issue d’une procédure comportant plusieurs étapes (A). Des incidents peuvent se produire (B).

 

A)    Processus d’établissement du décompte définitif

 

a)     Projet de décompte définitif

L’entrepreneur dresse le projet de décompte définitif. Ce projet est accepté ou rectifié par le maitre d’œuvre. Le projet établi par le maitre d’œuvre et accepté par le chef du projet devient le décompte définitif.

 

Délai de production du projet de décompte définitif.

L’entrepreneur est tenu de transmettre son projet de décompte définitif au maître d’œuvre dans un délai de 45 jours à compter de la date de notification de la décision de réception provisoire des travaux. Un document adressé avant la réception des travaux ne peut être considéré comme un projet de décompte définitif.

 

Sanction en cas de retard dans la production du projet de décompte final.

En cas de retard dans la présentation du projet de décompte définitif, l’entrepreneur est passible d’une pénalité. Elle est 1/10.000 du montant du décompte. Cette pénalité est appliquée après un ordre de service rappelant à l'entrepreneur ses obligations et est calculées depuis la date limite fixée par l'ordre de service jusqu'à la remise effective du projet de décompte attendu.

 

Contenu et effets du projet de décompte définitif.

Le projet de décompte définitif établit le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, les évaluations étant faites en tenant compte des prestations réellement exécutées.

 

Ce projet de décompte est établi à partir des prix de base comme les projets de décompte provisoire et comporte les mêmes parties que ceux-ci à l'exception des approvisionnements et des avances. Il est accompagné des cahiers des quantités prises en compte, effectués à partir des éléments contenus dans les constats contradictoires ainsi que le calcul, avec justification à l'appui, des coefficients de révision de prix si ces éléments et pièces n’ont pas été précédemment fournis.

 

L’entrepreneur est lié par les indications figurant au projet de décompte définitif établi par lui-même ainsi que sur le montant des intérêts moratoires éventuels. Dans le projet de décompte définitif l’entrepreneur doit récapituler les réserves qu’il a émises et qui n’ont pas été levées, sous peine de les voir abandonnées.

 

Projet de décompte définitif concurremment ou à la place du projet de décompte mensuel.

Deux possibilités s’offrent à l’entrepreneur pour obtenir le règlement des travaux exécutés au cours du dernier mois du chantier. 

 

Il peut établir un décompte mensuel afférent aux travaux et cela concurremment avec la production du décompte final. Le terme concurremment ne signifie pas simultanément car le décompte mensuel concerne les travaux exécutés en fin d’achèvement des travaux alors que le décompte final est nécessairement postérieur à la date de leur réception. Il peut ne fournir que le décompte final. Cette deuxième modalité peut retarder le paiement des sommes correspondant aux prestations effectuées au cours du mois précédant l’achèvement des travaux.

 

b)    Le décompte définitif

Le projet de décompte définitif établi, signé par le maître d’œuvre et accompagné du projet de décompte définitif établi par l’entrepreneur, si ce dernier a été modifié, est transmis au chef du projet.

 

Le projet de décompte définitif établi par le maître d’œuvre et accepté par le chef de projet devient le décompte définitif. Il doit être signé d’une autorité qualifiée. Cette autorité est la personne responsable du marché.

 

Dans le cas où le maître de l’ouvrage n’établit pas le décompte définitif, il appartient à l’entrepreneur, avant de saisir le juge, de mettre celui-ci en demeure d’y procéder. En revanche, lorsqu’il omet d’y apposer sa signature, l’entrepreneur peut saisir directement le juge.

 

Le décompte définitif, signé par le chef du projet doit être notifié à l’entrepreneur par ordre de service dans un délai fixé.

 

L’ordre de service irrégulier ou la notification irrégulière empêche le décompte définitif d’acquérir un caractère définitif. Si un décompte définitif irrégulièrement notifié ne peut donc devenir définitif, il doit néanmoins être contesté dans des conditions régulières.

 

Le retard dans la notification du décompte définitif n’entraine ni la nullité de ce décompte, ni son acceptation tacite. Elle ouvre cependant, au bénéfice de l’entrepreneur, droit à intérêts moratoires sur le solde du marché.

 

Signature du décompte définitif par le titulaire

A compter de la notification du décompte définitif, l’entrepreneur dispose d’un délai de 45 jours pour renvoyer au maître d’œuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de signer.

 

Si la signature est donnée sans réserve par le titulaire, il devient le décompte devient le décompte général et définitif du marché. La date de sa notification devient le point de départ du délai de paiement.

 

Dans le cas où l’entrepreneur n’a pas renvoyé au maître d’œuvre le décompte définitif signé, dans le délai de 45 jours ou encore dans le cas où ayant renvoyé dans ce délai, il n’a pas motivé son refus ou n’a pas exposé en détail les motifs de ses réserves en précisant le montant de ses réclamation, ce décompte définitif est réputé accepté par lui.

B)    Incidents dans l’établissement du décompte définitif

Ils tiennent à des faits du titulaire ou à des faits de l’administration contractante.

 

a)     Opposition de l’entrepreneur

L’entrepreneur peut refuser de signer, ce qui signifie un désaccord total, comme il peut signer avec réserves, ce qui implique un désaccord partiel.

 

Forme de l’opposition de l’entrepreneur.

Qu’il refuse de signer ou qu’il exprime des réserves, l’entrepreneur adresser un mémoire au maître d’œuvre. Le délai imparti est de 45 jours.

 

Le mémoire doit exposer les motifs du refus ou des réserves ; il doit également préciser le montant des sommes revendiquées. Le mémoire doit être accompagné des justifications nécessaires. Le mémoire reprend les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif.

 

Effet de l’opposition de l’entrepreneur

La contestation du décompte définitif peut porter sur l’ensemble du compte ou sur certains éléments.

 

Si l’opposition est générale le décompte ne devient pas définitif. Les parties sont libres de former de nouvelles demandes relatives à l’exécution financière du contrat.

 

Si la contestation est partielle, l’entrepreneur est lié par son acceptation implicite des éléments du décompte sur lesquels ces réserves ne portent pas.

 

La suite réservée aux réclamations

Le règlement du différend intervient suivant les modalités indiquées à l’article 50 du CCAG. Il est prévu deux procédures selon que le différend est entre l’entrepreneur et le maître d’œuvre ou entre l’entrepreneur et le chef du projet.

 

Différend entre l’entrepreneur et le maître d’œuvre

Un différend peut survenir entre le maître d'œuvre et l'entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme. En ce cas, l'entrepreneur remet au maître d'œuvre, aux fins de transmission au chef du projet, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. Les réserves de l’entrepreneur sont susceptibles d’être confirmées lors de l’établissement du décompte définitif.

 

Une fois que ce mémoire a été transmis par le maître d'œuvre, avec son avis, au chef du projet, celui-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de quarante cinq jours à compter de la date de réception par le maître d'œuvre du mémoire de réclamation.

 

L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur..

 

Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition du chef du projet ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de quarante cinq jours ci-dessus, le faire connaître par écrit au chef du projet en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître d'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons du refus.

 

Si dans le délai de trois mois à partir de la date de réception par le chef du projet de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur, aucune décision n'a été notifiée à l’entrepreneur, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir les juridictions compétentes. Il ne peut porter devant ces juridictions que les chefs et motifs de réclamations énoncés dans la lettre ou le mémoire remis au chef du projet.

 

Cette saisine pouvait s’effectuer sans condition de délai lorsque le maître de l’ouvrage n’avait pas pris position. En revanche, en cas de décision expresse de sa part, l’entrepreneur était, sous peine de forclusion, tenu de saisir le tribunal dans un délai de six mois suivant la notification de cette décision.

 

Différend opposant l’entrepreneur et le chef du projet

Si un différend survient directement entre le chef du projet et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation au chef du projet aux fins de transmission au maître d'ouvrage.

 

Si l'entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise par le maître d’ouvrage, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures, contentieuses.

 

Délai pour agir devant le tribunal administratif

Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise par le maître d’ouvrage sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte définitif du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant les juridictions compétentes, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable.

 

Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable.

 

b)    Difficultés du fait de l’administration contractante

Elles sont liées à la réception avec réserves, à la résiliation du marché ou à l’inertie de l’administration contractante d’établir le décompte définitif.

 

Réception avec réserves

Compte tenu du caractère intangible du décompte général et définitif, le maître d’ouvrage doit s’abstenir de notifier le décompte général à l’entrepreneur. S’il le fait, il ne serait pas en droit de réclamer au titulaire les sommes correspondantes à la levée des réserves qu’il serait amené à débourser pour procéder lui-même à la levée des réserves. Le maître d’ouvrage peut cependant inscrire une somme provisionnelle au risque que celle-ci apparaisse inférieure au coût réel des réfactions.

 

Résiliation du marché aux torts de l’entrepreneur

L’établissement du décompte général et définitif est suspendu jusqu’à ce que le décompte général et définitif du marché de substitution soit établi. Le maître d’ouvrage peut cependant renoncer à conclure un marché de substitution auquel cas, il y a lieu d’établir le décompte général et définitif du marché résilié. Le titulaire d’un contrat ayant fait l’objet d’une résiliation peut saisir le juge du contrat afin de faire constater l’irrégularité ou le caractère infondé de cette mesure et demander en conséquence le paiement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché.

 

Inertie de l’administration contractante d’établir le décompte définitif

Le CCAG ne comporte aucune règle régissant cette situation. Le titulaire du marché ne pouvait que mettre le maître de l’ouvrage en  demeure d’établir le décompte et, en cas d’insuccès de cette démarche, saisir le juge pour qu’il procède à l’établissement de celui-ci.

Les décomptes provisoires et le décompte définitif dans les marchés publics de travaux (I)

 Les décomptes provisoires et le décompte définitif dans les marchés publics de travaux

(Première partie)

L’article 29 du décret n°2014-1039 du 13 mars 2014, portant réglementation des marchés publics, prévoit que « les cahiers des charges déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont passés et exécutés. Ils comprennent les documents généraux et les documents particuliers suivants :

1- Les cahiers des clauses administratives générales qui fixent les dispositions administratives applicables à tous les marchés portant sur une même nature de commandes ;

2- Les cahiers des clauses techniques générales qui fixent les conditions et spécifications techniques applicables à tous les marchés de même nature.

3- Les cahiers des clauses administratives particulières qui fixent les clauses administratives spécifiques à chaque marché et comportent obligatoirement l'indication des articles des cahiers des clauses administratives générales auxquels il est éventuellement dérogé ou pour lesquels il est prévu des dispositions contraires. Ils sont établis par l’acheteur public en vue de compléter, de préciser ou de modifier certaines dispositions du cahier des clauses administratives générales ».

Nous nous intéressons dans le présent article à certains aspects du règlement financier des marchés des travaux tel qu’il est régi par le cahier des clauses administratives générales approuvé par l'arrêté du premier ministre du 23 août 2011.

 

Le règlement du prix se fait sur la base de décomptes provisoires (I) et après la réception définitive, il doit être établi un décompte définitif (II).

 

I)                Les décomptes provisoires

Une règle de comptabilité publique (art 107 du code de la comptabilité publique) implique qu'un prestataire de l'administration ne peut obtenir paiement qu'après service fait. Appliquée rigoureusement, cette règle impliquerait que le titulaire du marché ne pourrait obtenir paiement qu'après réalisation complète du travail. Cela lui poserait des problèmes de trésorerie. Comme solution, le code de la comptabilité publique prévoit à l’article 108 qu’il peut-être accordé une avance et des acomptes selon les conditions fixées par décret (décret n°2014-1039 du 13 mars 2014 portant réglementation des marchés publics). La différence entre l'avance et l'acompte étant que le second suppose un commencement d'exécution du marché. 

Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d'exécution du marché ouvrent droit à des acomptes. Le délai d’exécution du marché doit être supérieur à trois mois (art 97 du décret 2014-1039). Le montant d'un acompte ne doit pas naturellement excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte.

 

Périodicité des décomptes provisoires.

 

Les décomptes provisoires sont en principe mensuels. La règle est consacrée à l’article 13.1 du CCAG qui prévoit que le titulaire présente chaque mois une demande de paiement au maître d'œuvre sous la forme d'un projet de décompte.

 

La liberté du titulaire est limitée du fait des pénalités qu'il encourait en cas de retard dans la remise du projet de décompte. Les pénalités sont appliquées après un ordre de service rappelant à l'entrepreneur ses obligations et sont calculées depuis la date limite fixée par L'ordre de service jusqu'à la remise effective du projet de décompte attendu. Les pénalités sont fixées à  1/5000 de la différence entre le montant du décompte dont il s'agit et celui du décompte précédent (n°3 de l'article 20 du CCAG).

 

Distinction entre projet de décompte provisoire et décompte provisoire.

 

Selon l’article 13.1 du CCAG des marchés des travaux, l'entrepreneur remet au maître d'œuvre le projet de décompte provisoire…. .

 

Le projet de décompte provisoire établi par l'entrepreneur est accepté ou rectifié par le maître d'œuvre ; il devient alors le décompte provisoire. S'il est différent du montant figurant dans le projet du décompte provisoire, il le notifie ainsi arrêté au titulaire. Le CCAG ne prévoit pas un délai de notification. Néanmoins nous rappelons que l’article 102 du décret 2014-1039 prévoit que le titulaire du marché doit être, le cas échéant, avisé des motifs pour lesquels les prestations constatées ne peuvent faire l'objet d'un acompte ou d'un paiement pour solde, et ce, dans un délai maximum de quinze (15) jours à partir de la date de constatation. Le retard de la notification ouvre droit à des intérêts moratoires au profit du titulaire du marché, qui sont calculés à partir du jour qui suit l'expiration du délai jusqu'à celui de la notification

 

Contenu respectif du projet de décompte provisoire du décompte provisoire.

 

Les projets de décomptes sont établis en montant cumulatif. Il en résulte que ces projets comportent non seulement les prestations réalisées au cours du mois au titre duquel le projet est établi mais également celles effectuées depuis le début d'exécution du marché. Ce montant est établi à partir des "prix de base", c'est-à-dire des prix figurant dans le marché, y compris les rabais ou majorations qui peuvent y être indiqués, mais sans actualisation, ni révision des prix et hors T.V.A.

 

Si des ouvrages ou travaux non prévus ont été exécutés, les prix provisoires sont appliqués tant que les prix définitifs ne sont pas arrêtés (n°3 de l'article 14 du CCAG). Si des réfactions ont été fixées en conformité aux dispositions elles sont appliquées (n°2 de l'article 21 du CCAG).

 

Le décompte provisoire comprend, en tant que de besoin, les différentes parties suivantes :

 

1) Travaux de l'entreprise

2) Travaux en régie

3) approvisionnements

4) Avances. Ne constituant pas un paiement définitif, mais un simple préfinancement, l'avance doit être remboursée. Ce remboursement est effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire du marché, notamment à travers les décomptes provisoires dans lesquels ce remboursement s'intègre et selon un rythme et des modalités fixés par le marché public. 

5) Indemnités, pénalités, primes et retenues autres que la retenue de garantie. 

6) Montant à déduire égal à l'excédent des dépenses faites pour les prestations exécutées d'office à la place de l'entrepreneur défaillant sur les sommes qui auraient été réglées à cet entrepreneur s'il l’avait exécuté ces prestations; 

7) Intérêts moratoires.

 

Des précisions sont apportées par le CCAG permettant de déterminer le montant dû en raison des travaux de l’entreprise et des approvisionnements.

 

Fixation par le décompte provisoire du montant des travaux de l’entreprise.

 

Le montant dû en raison des travaux de l’entreprise varie selon que le marché institue un paiement selon un système de phases d’exécution ou de travaux exécutés.

 

Dans le premier cas (phases d’exécution), le marché établit un prix pour chaque phase. On distingue dès lors la phase exécutée et la phase entreprise. Pour celle-ci on détermine une fraction de la quotité correspondante, égale au pourcentage d'exécution des travaux de ladite phase, ce pourcentage résultant simplement d'une appréciation.

 

Dans le cas de travaux exécutés, le décompte provisoire comporte le relevé des travaux exécutés, tels qu'ils résultent des constats contradictoires ou, à défaut, de simples appréciations. On doit tenir compte du fait que les prix du marché sont stipulés unitaires ou forfaitaires. Les prix unitaires ne sont jamais fractionnés pour tenir compte des travaux en cours d'exécution. Les prix forfaitaires peuvent l'être si l'ouvrage ou la partie d'ouvrage, auquel le prix se rapporte n'est pas terminé, il est alors compté une fraction du prix égale au pourcentage d'exécution de l'ouvrage ou de la partie d'ouvrage ; pour déterminer ce pourcentage il est fait usage de la décomposition de prix définie au 3 de l'article 10 du CCAG.

 

Fixation par le décompte provisoire du montant des approvisionnements.

 

Le montant des approvisionnements est établi en prenant en compte ceux qui sont constitués et non encore utilisés.

 

Décompte provisoire et prix révisable.

 

Les clauses de variation de prix sont applicables aux acomptes. A cet effet, le titulaire joint le calcul des coefficients de révision des prix. Il appartient ensuite au maître d’œuvre de déterminer le montant de l’acompte mensuel à régler au titulaire en faisant apparaître l’effet de la révision des prix ; les parties de l’acompte révisable sont dès lors majorés ou minorées en appliquant les coefficients prévus.

 

Le décompte provisoire distingue, s'il y a lieu, les éléments dont le prix est ferme et ceux dont le prix est révisable en répartissant éventuellement ces derniers éléments entre les différents modes de révision prévus par le marché.

 

Décompte provisoire et TVA

 

Le décompte provisoire précise les éléments passibles de la T.V.A. en les distinguant éventuellement suivant les taux de T.V.A. applicables.

 

Effet du décompte provisoire

 

L’article 13.1.7 du même CCAG dispose que « les éléments figurant dans les décomptes provisoires n'ont pas un caractère définitif et ne lient pas les parties contractantes ». On a pu déduire de ces dispositions que l'entreprise n'était titulaire d'aucune créance en cours de marché et qu'elle ne pouvait réclamer le paiement des acomptes dus devant le juge du contrat, mais devait attendre l'établissement du décompte général arrêtant les comptes définitivement. Ce n'est pas ce qu'a jugé le Conseil d'État français dans un arrêt du 3 décembre 2003 (CE, 3 déc. 2003, no 253748, Sté Bernard Travaux Polynésie, Rec. CE 2003, p. 864 et p. 908, Contrats-Marchés publ. 2004, comm. 30, note G. Eckert), statuant en matière de référé-provision (CJA, art. R. 541-1). La Cour administrative d’appel de Lyon (CAA Lyon, 2 oct. 2018, n^o 16LY03943, Centre hospitalier intercommunal – Hôpitaux du Léman, Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 265, note P. Devillers) pose la règle selon laquelle « le titulaire du marché a, en principe, droit au versement des acomptes présentés dans le respect des stipulations contractuelles » et qu'il « peut demander au juge du contrat la condamnation du maître d'ouvrage à lui verser des acomptes avant même l'établissement du décompte général du marché ». Dans ce cas, précise-t-elle, « il appartient alors au juge de l'exécution du contrat, saisi par la voie du plein contentieux, d'apprécier si les circonstances de fait en vigueur à la date à laquelle il statue ouvrent droit au paiement des sommes demandées ». Elle juge cependant que, « si la personne responsable du marché décide d'infliger au titulaire du marché des pénalités ou bien constate des malfaçons susceptibles de fonder une demande d'indemnisation auprès de l'entreprise qui devra être intégrée au décompte général, la demande de paiement d'acompte, même présentée antérieurement, ne peut être regardée, à concurrence du montant de ces pénalités ou du coût de ces malfaçons, comme susceptible de faire naître une obligation de payer à la charge du maître d'ouvrage ». L'absence d'obligation de payer à la charge du maître d'ouvrage est écartée, en revanche, « lorsque le refus de payer l'acompte présente manifestement un caractère abusif ». L’article 103 du décret n°2014-1039 reconnaît le droit du titulaire au paiement dans des délais qu’il fixe. A défaut, le titulaire du marché bénéficie de plein droit d'intérêts moratoires calculés à partir du jour qui suit l'expiration de ce délai. Les intérêts moratoires sont calculés sur la base des montants dus au titre d'acomptes ou paiement pour solde, au taux moyen du marché monétaire.

La clause d'agrément, panorama de jurisprudence.

La clause d’agrément. Panorama de jurisprudence

La clause statutaire d’agrément en cas de cession d’actions est une restriction conventionnelle au principe de libre cessibilité. Elle permet à la société d’exercer un contrôle sur l’identité du cessionnaire. Les articles de 321 à 324 du CSC ont régulé la clause en précisant les conditions de sa validité et de sa mise en œuvre. Deux récents arrêts rendus par les cours d’appel de Monastir et de Sfax et un arrêt de la Cour de cassation se sont prononcés sur certaines difficultés d’interprétation et d’application de la loi.  

       1)  Le sort d’une clause d’agrément d’une société anonyme devenue société faisant appel public à l’épargne en cours de vie sociale

L’alinéa premier de l’art. 231 du CSC dispose que « sauf en cas de succession ou de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession à un tiers d'actions émises par une société ne faisant pas appel public à l'épargne, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause statutaire ». Interprété a contrario, le texte ne permet pas de stipuler une clause d’agrément dans les statuts d’une société faisant appel public à l’épargne. (Contra Habib Dahdouh et Christine Labastie-Dahdouh, Entreprises sociétaires et groupements privés T 2, IHE édition 2007, p. 596) « Sont réputées sociétés faisant appel public à l’épargne celles qui émettent ou cèdent des valeurs mobilières en appelant le public à l'épargne » (art 163 al. 1^er du CSC). « Il en est de même pour toutes les sociétés désignées comme telles par des lois spéciales » (art 163 al.2 du CSC). Il y a dans ce dernier alinéa un renvoi implicite à l’article 1^er n°94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier, qui multiplie les critères de l’appel public à l’épargne. Il retient ainsi un critère formel tiré des statuts de la société la qualifiant expressément comme société faisant appel public à l’épargne. Il retient également un critère matériel tiré de l’activité exercée par la société (banque et assurance). Il retient, enfin, le critère quantitatif de diffusion des titres (société dont le nombre des actionnaires est égale ou supérieur à 100) et de procédés de diffusion (admission à la cote de la bourse, placement des titres par recours à des intermédiaires, à la publicité ou au démarchage). L’espèce connue par la cour d’appel de Monastir (CA Monastir n°55972 du 20 mai 2020, inédit) concerne une société anonyme dont le nombre d’actionnaires a dépassé 100 en cours de vie sociale par l’effet de diverses cessions d’actions. A la constitution, les statuts ont valablement stipulé une clause d’agrément mais celle-ci n’avait pas été formellement supprimée après le passage au statut d’une société faisant appel public à l’épargne. La société a entendu faire annuler une cession pour défaut d’agrément. Elle se fonde sur le champ d’application limité de l’art. 22 de la loi du 14 novembre 1994, qui énonce que « l’admission des actions à la cote de la Bourse vaut pour la société concernée renonciation de plein droit à toute clause d’agrément et de préemption prévue par ses statuts ». La demanderesse tout en étant une société faisant appel public à l’épargne n’est pas pour autant une société cotée. A vrai dire l’art 22, promulgué sous l’empire du code de commerce, ne résolvait qu’imparfaitement les problèmes suscités par la clause d’agrément. Le seul but poursuivi par le législateur était d’assurer la libre circulation des actions sur le marché boursier, mais dans ce cas, il aurait dû étendre l’effet de la règle à toute société faisant appel public. Dans notre espèce, la cour d’appel de Monastir a jugé que l’art. 22 de la loi du 14 novembre 1994 est implicitement abrogé du fait de son incompatibilité avec l’art. 321 du CSC qui a un domaine d’application général s’étendant à toutes les sociétés faisant appel public à l’épargne.

 

1    2)    La publicité légale de la clause d’agrément

L’arrêt de la Cour de cassation n°2009.41632 du 19 octobre 2010 (inédit) s’était prononcé sur la validité d’une cession d’actions d’une société ne faisant pas appel public à l’épargne réalisée en dehors des marchés de la bourse sans agrément du conseil d’administration. C’était la société qui avait agi en nullité.

La question posée était de savoir si pour être opposable au cessionnaire la clause d’agrément devait être spécialement publiée au Journal officiel de la République tunisienne (JORT), auquel la loi du 29 octobre 2018, relative au registre national des entreprises (RNE), lui a substitué une publication au bulletin officiel du RNE. La réponse était non. S’appuyant sur l’art. 16 du CSC, l’arrêt sous commentaire avait estimé que l’avis paru au JORT selon lequel la société avait mis ses statuts en harmonie avec les nouvelles dispositions du code des sociétés commerciales suffisait pour rendre opposable aux tiers la clause d’agrément réécrite. Cette réponse sous-entend que la clause était préexistante à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et que sa réécriture, pour la conformer au nouveau cadre légal, ne devait pas donner lieu à une nouvelle publicité. Il suffisait d’informer globalement les tiers que les anciens statuts étaient mis en harmonie avec la loi nouvelle. Mais justement, si on devait admettre une telle solution, c’était à la seule condition que la clause ait été antérieurement publiée. Or sous l’empire du code du commerce, aucune règle ne régissait la clause d’agrément et, corrélativement, le régime de publicité légale, fondé sur un système de mentions obligatoires, ne prévoyait pas de mentionner l’existence d’une clause d’agrément.

Dans une espèce proche de celle ayant donné à l’arrêt de 2010, la jurisprudence française avait tenu une position plus rigoureuse. Un décret français exige la publication de la clause d’agrément, or dans une espèce (Cass. com., 21 mai 2005, n° 03-10.955, Bull. Joly Sociétés 2005, p. 1396, note T. Massart), une société qui avait décidé de passer d’un mode d’administration par directoire et conseil de surveillance à un mode d’administration par conseil d’administration avait réécrit la clause d’agrément pour tenir compte du nouvel organe appelé à donner l’agrément à au projet de cession. Mais en la circonstance, la société avait omis de publier la modification ainsi intervenue ce qui l’avait empêchée d’opposer au cessionnaire l’existence de la clause d’agrément.

Notre arrêt ne semble pas donner une réponse limitée au cas d’espèce. Dans un attendu de principe, il énonce que le CSC n’impose pas publier le texte intégral des statuts. Il reprend à son compte une distinction opérée par la cour d’appel entre la publication des statuts et leur publicité. L’arrêt ajoute que la formalité de dépôt des statuts au greffe (actuellement au RNE) est complémentaire de la publicité au JORT et c’est ce dépôt qui permet aux tiers de prendre connaissance des statuts. La motivation n’est guère convaincante. Quand bien même il n’est pas requis de publier le texte intégral des statuts à la constitution, et qu’on peut se contenter de la publication d’un extrait, la question demeure posée de savoir si la clause d’agrément est l’une des mentions à publier. C’est ce que nous soutenons. Etant dérogatoire au droit commun, la clause d’agrément ne peut-être opposée aux tiers qu’à la condition qu’elle soit spécifiquement publiée. La règle est implicitement admise par le CSC quand il traite des effets à l’égard des tiers des limitations statutaires des pouvoirs des dirigeants. Ces limitations ne sont pas opposables aux tiers même si elles ont été publiées. Elles le sont, en revanche, lorsque les tiers en prennent connaissance personnelle au moment du contrat. En d’autres termes, la loi pose comme solution de principe l’opposabilité aux tiers des clauses statutaire publiées, mais exceptionnellement, en qui concerne les pouvoirs des dirigeants, cette publicité n’est pas suffisante. Il faut plutôt rapporter la preuve de la connaissance personnelle de la limitation des pouvoirs.

 

In fine, en l’absence d’un texte exprès définissant ce qui doit être publié, le juge doit chercher la ratio legis de la formalité de publicité légale : la raison d’être d’un texte détermine son champ d’application. Une clause dérogatoire au droit commun ayant vocation à produire des effets à l’égard des tiers doit être publiée pour leur être opposable.

 

On peut avancer un autre argument en soutien de la publicité légale de la clause d’agrément. Le tiret 4 de l’art. 16 du CSC prévoit que « les cessions … d'actions à l’exception de celles concernant une société cotée en bourse ou d'une société anonyme dont l'acte constitutif ne comporte pas les conditions de cession ». Interprété a contrario, la disposition impose de publier les cessions d’actions d’une société anonyme dont l’acte constitutif détermine les conditions de cession. Un acte constitutif qui contient une clause d’agrément détermine les conditions d’une cession. Or comment peut-on concevoir qu’une cession régie par la clause d’agrément doive être publiée sans que la clause soit elle-même soumise à publicité ? Il est donc recommandé aux praticiens du droit des sociétés de requérir la publicité de la clause d’agrément au bulletin officiel du RNE.

 

3)   Le jeu de la clause d’agrément en cas de négociation d’actions en bourse



Les actions émises par une société ne faisant pas appel public à l’épargne peuvent, au choix, être cédées en dehors du marché boursier aux conditions de prix et de garantie que les parties auront arrêtées ou négociées sur le marché de l’hors-cote dans les conditions fixées par le règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis. La négociation est effectuée par des intermédiaires en bourse agissant en qualité de commissionnaires et le prix est déterminé par le jeu de l’offre et de la demande sur le marché.

Alors que l’art. 321 du CSC détermine le fonctionnement de la clause d’agrément en cas de cession en dehors du marché boursier, l’art. 323 du CSC régit l’hypothèse d’une négociation en bourse. Pour ne pas entraver le bon fonctionnement du marché, l’agrément doit-être requis après la négociation et non avant. L’al. 2 de cet article énonce que « si la société n'agrée pas l'acquéreur, le conseil d'administration ou le directoire est tenu dans un délai de trente jours ouvrables à la bourse des valeurs mobilières à compter de la notification du refus, de faire acquérir les actions soit par un actionnaire ou par un tiers soit par la société en vue d'une réduction du capital. Dans l’espèce soumise à l’examen de la cour d’appel de Sfax (CA Sfax n°72974 du 11 nov. 2019 inédit), la société n’a pas donné son agrément au cessionnaire après négociation en bourse et a désigné un tiers acquéreur qui a remis un chèque à l’intermédiaire en bourse et lui a demandé d’obtenir du cessionnaire un ordre de vente en bourse à son profit, ce que ce dernier a refusé. Le tiers acquéreur s’est contenté de reprendre son chèque. A l’expiration du délai 30 jours de bourse sans que le paiement soit fait, le cessionnaire demande à la société émettrice d’effecteur virement à son compte les actions acquises. Cette dernière refuse de le faire ce qui a justifié une action en exécution forcée. La cour d’appel confirmant le jugement de premier degré, mais en lui substituant les motifs, constate, sur le fondement de l’art 289 du COC, que dans la mesure où le prix de la négociation en bourse n’a pas été consigné au nom du cessionnaire dans le délai de 30 jours de bourse l'agrément de la société est réputé accordé. En d’autres termes, le tiers acquéreur n’achète pas de nouveau les actions mais il est substitué au cessionnaire (et non à l’intermédiaire en bourse) à qui il doit faire offre réelle du prix de cession initial - l’art 323 CSC omet de traiter des frais- et en cas de refus de l’offre procéder à la consignation à la caisse de dépôt et de consignation.

َArticle publié in le Manager octobre 2020 n°267, p.62.

La lettre de change non signée par le tireur et la procédure d'injonction de payer

 

La lettre de change non signée par le tireur et 

la procédure d'injonction de payer

Les faits ayant abouti à l'arrêt des Chambres réunies de la Cour de cassation (Cass. n°8818 du 28/2/2008 http://www.cassation.tn/fileadmin/user_upload/8818.pdf) sont simples. Le porteur d'une lettre de change retournée impayée obtient du Président du tribunal de première de instance de Sousse une injonction de payer contre le tiré accepteur. Celui-ci interjette appel et demande la rétractation de l'injonction de payer motif pris que la lettre de change lui servant de fondement ne comporte pas la signature du tireur et pour cette raison, elle ne peut valoir, selon les termes exprès de l'article 269 du code de commerce (CC), comme lettre de change et ne peut donner lieu à une injonction de payer. En effet, cette procédure de recouvrement rapide des créances ne peut être poursuivie, selon l'article 59 du code de procédure civile et commerciale (CPCC), que par le créancier d'une somme d'argent déterminée de nature contractuelle ou ayant pour cause une lettre de change, un billet à ordre ou un chèque ou l'aval de l'un de ses titres. La loi 2000-52 du 11 mai 2000 relative au titre de crédit a par ailleurs étendu cette procédure à un nouveau titre de créance appelé « titre de crédit » (art. 8)

 La Cour d'appel de Sousse a confirmé l'injonction de payer mais son arrêt est cassé. La cour d'appel de renvoi persiste et confirme l'injonction de payer d'où un deuxième pourvoi en cassation et la transmission de l'affaire aux Chambres réunies.

 L'auteur du pourvoi soulève deux moyens de cassation.

 L'irrégularité d'une lettre de change non signée par le tireur. Le premier moyen de cassation est mal rédigé car il est basé sur un grief de dénaturation des faits alors qu'il faut viser une mauvaise application de l'article 269 du CC.

 La Cour de cassation commence par rappeler les termes de l'article 269 du CC. La lettre de change doit contenir certaines mentions obligatoires dont la signature du tireur. Le titre, dans lequel une des énonciations indiquées aux alinéas précédents fait défaut, ne vaut pas comme lettre de change. Or en l'espèce, la lettre de change litigieuse n'est pas signée par le tireur. La Cour de cassation reproche à bon droit à la cour d'appel d'avoir jugé que la signature du tiré et l'indication d'un lieu de paiement, en l'occurrence la domiciliation du paiement sur un compte en banque, sont suffisants à imputer le tirage de la lettre de change au tireur. Pour la Cour de cassation seule la signature est susceptible d'identifier le tireur. Cet attendu de l'arrêt est conforme à la lettre du texte et à son esprit. La lettre de change est un écrit. On ne pourrait la prouver par témoins ou par des présomptions de fait quel que soit le montant et quand même il s'agirait d'affaire commerciale pour toutes les parties (Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Traité de droit commercial. Tome 4. Paris LGDJ 1907, p. 48). Elle est un acte sous seing privé qui peut être écrit de la main d'un tiers mais la signature du tireur est essentielle parce qu'elle traduit le consentement du créateur du titre qui est le premier à s'engager cambiairement, notamment garantir l'acceptation du tiré et le paiement à la d'échéance. L'indication du nom et de l'adresse du tireur ne saurait suffire. La signature dispense de l'indication du nom si le tireur est une personne physique. Un dirigeant d'une société doit par contre indiquer qu'il agit es-qualité (art 1148 du code des obligations et des contrats COC). Un auteur a cependant estimé que l'équivoque, dans ce dernier cas, sur l'identité du tireur est éliminée si la traite mobilise une créance appartenant à la société (Michel Cabrillac, obs. sous Cass. Com., 6 octobre 1999 RTD Com., p. 164.) « La signature du tireur doit être portée sur le titre avant que le tiré ne donne son acceptation, car c'est à ce moment précis que l'on apprécie s'il y a eu ou non régularisation de l'effet de commerce. » (Deen Gibrilla, note sous Cass. Com. 17 octobre 1995, LPA 7 juin 1996, p.24). Le même auteur explique cette solution « En effet, l'acceptation d'une lettre de change non revêtue de la signature du tireur équivaut pour le tiré à accepter un titre non encore émis. » (Deen Gibrilla, Lettre de change, Répertoire de droit commercial Dalloz, Juillet 2018, n°73)

La sanction du défaut de signature du tireur. Contrairement au défaut d'indication des mentions obligatoires relatives au lieu de création, à la date d'échéance et au lieu du paiement, l'article 269 du CC ne prévoit pas des équivalents pour éviter la nullité de l'acte. Ayant donc constaté le défaut de signature du tireur, la Cour de cassation en tire cette conséquence que le titre est nul en tant que lettre de change mais « ne perd pas son caractère civil dans le mesure où il est signé par le tiré. » La solution est implicitement admise par la lettre de l'article 269 du CC. L'expression « ne vaut pas comme lettre de change » employée pas ledit article « signifie que le titre renonce à se prévaloir d'un niveau supérieur qui n'a pu être atteint en raison de son irrégularité, pour gagner une position moins favorable qui réside dans le régime juridique de l'acte réduit. » La conversion par réduction : contribution à l'étude des nullités des actes juridiques formels, RTD. Com. 2002, n°19) C'est là une application particulière de la théorie de la réduction par conversion consacrée à l'article 329 du COC. « L'obligation qui est nulle comme telle, mais qui a les conditions de validité d'une autre obligation légitime, doit être régie par les règles établies pour cette obligation. » 

La Cour de cassation admet que le titre ne valant pas lettre de change soit considéré comme « titre civil ». Cela signifie qu'il produit des effets obligatoires dans les conditions de droit commun des obligations. Sans doute vrai mais il faille que la Cour de cassation qualifie ce titre de civil créance. Une telle qualification présente des intérêts juridiques quant à la procédure de recouvrement des créances à suivre en cas de défaut de paiement. 

L'impossible procédure d'injonction de payer d'une lettre de change non signée par le tireur. Le deuxième grief adressé par le pourvoi à la cour de renvoi est la violation de l'article 59 du CPCC. Ce texte a trait à la procédure d'injonction de payer.  C'est « une procédure de recouvrement simplifié de certaines créances tendant à la délivrance d’une injonction adressée, à l’initiative du créancier, par le juge au débiteur, lui ordonnant de payer une certaine somme à son créancier. » (Cécile Brahic-Lambrey, Injonction de payer, Répertoire procédure civile Dalloz, 2013, n°1)

Rentrent dans le champ d'application de l'article 59 du CPCC, les demandes d'injonction de payer portant sur créance monétaire « lorsque celle-ci, quelle que soit sa nature, est d'un montant déterminé et a une cause contractuelle ou lorsque l'engagement résulte d'un chèque, d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou de l'aval de l'un de ces deux derniers titres. » Ainsi pour l'application de l'article 59 dans le cas d'espèce, le juge saisi d'une demande doit constater soit une créance contractuelle soit une créance résultant d'une lettre de change, billet à ordre ou chèque. Le pourvoi soutient d'une manière conséquente que du moment où le titre de créance du porteur ne peut valoir comme lettre de change, la procédure de l'injonction de payer lui est interdite. 

Pour répondre au pourvoi, la Cour de cassation suit un syllogisme de subsomption où la majeure est constituée par l'énoncé de la règle de droit : la créance servant de fondement à l'injonction de payer doit résulter soit d'un contrat soit de l'un des effets de commerce cités. La mineure et la conclusion du raisonnement se présentent dans les termes suivants : dans la mesure où il a été établi que la lettre de change ne perd pas son caractère civil, la procédure d'injonction est régulière. Le pourvoi en cassation est donc rejeté par une substitution de motif.

Il n'échappe à personne que la mineure du raisonnement est viciée en raison du défaut d'identité entre la notion de contrat figurant dans la majeure et le fait qualifié d'obligation de caractère civil figurant dans la mineure. La même erreur est commise dans un arrêt précédent de la Cour de cassation (Cass. n°2803 du 6 décembre 2004 Bulletin des arrêts 2004, I, p. 317)

En réalité, la lettre de change irrégulière pour défaut de la mention « lettre de change » ou encore pour défaut d'indication nom du bénéficiaire dégénère en billet à ordre (Cass. com., 23 janv. 2007, Dalloz 2007, p. 2507, note Augustin Boujeka: La conversion d'une lettre de change irrégulière en billet à ordre régulier). La procédure d'injonction de payer est donc possible par une requalification du titre. Par contre en cas de défaut de signature du tireur, la lettre de change dégénère seulement en reconnaissance de dette ou encore en engagement de droit commun ou « engagement civil » pour reprendre la terminologie imprécise de la Cour de cassation. Or, une reconnaissance de dette ou une promesse de payer est une déclaration unilatérale de volonté certes génératrice d'obligation (art 21 du COC) mais elle n'est pas un contrat exprimant une rencontre de volonté créatrice d'obligation (art. 22 du COC). Il en découle que l'injonction de payer n'est pas possible pour son recouvrement.

Abrogation implicite ou inconstitutionnalité de la procédure d'injonction de payer ? Nous saisissons enfin l'occasion de la présente chronique pour nous interroger si la procédure d'injonction de payer telle qu'organisée actuellement par l'art 59 et suivants du CPCC n'est pas implicitement abrogée par la Constitution de 2014 ou du moins si elle ne lui est plus conforme (Gweltaz Eveillard, Abrogation implicite ou inconstitutionnalité de la loi ?, RFDA 2011 p.353). En effet la Constitution a donné au principe du double degré de juridiction une valeur constitutionnelle (art. 108 al.3). Or actuellement depuis une réforme introduite en 1986, le débiteur condamné à payer selon une procédure non contradictoire ne peut qu'interjeter d'appel (art. 61 CPCC). Les textes initiaux, datant de 1959, étaient respectueux du principe du double degré de juridiction puisqu'il permettaient au débiteur de faire opposition à l'injonction de payer. Le litige sera alors tranché par le même juge selon une procédure contradictoire. Une intervention du législateur en la matière est plus qu'urgente pour lever toute incertitude procédurale.

De quelques aspects des assemblées générales des sociétés anonymes

1) La convocation des AG par le commissaire aux comptes

L’article 277 du CSC dispose que « l’assemblée générale est convoquée par le conseil d’administration ou par le directoire. En cas de nécessité, elle peut être convoquée par : 

1) Le ou les commissaires aux comptes. 

2) … 3) … 4)… 

En vertu de ce texte, l’assemblée générale est en principe convoquée par le conseil d’administration ou par le directoire. A titre exceptionnel, elle peut être convoquée par le commissaire aux comptes ou par le juge à la demande des actionnaires si certaines conditions sont satisfaites. L’article 227 du CSC permet donc de distinguer le pouvoir du commissaire aux comptes de convoquer directement l’assemblée générale et celui des actionnaires limité et conditionné par le filtre du juge. 

Concernant la convocation par le commissaire aux comptes, la question se pose s’il est légitime de s’arrêter à la lettre de l’article 277-1 du CSC. Ne doit-on pas admettre que le commissaire aux comptes ne peut convoquer l’assemblée générale qu’en vertu d’un texte exprès dans un cas déterminé ? En d’autres termes ne vaudrait-il pas privilégier une interprétation restrictive qui se recommande du principe de l’interdiction faite commissaire aux comptes de s’immiscer dans la gestion sociale ? 

Une interprétation restrictive de la loi peut trouver appui dans l’article 195 (nouveau) du même code qui prévoit qu’en cas de vacance d’un poste d’administrateur sans que le conseil d’administration ait procédé à la cooptation ou sans qu’il convoque l’assemblée générale lorsque le nombre des administrateurs est réduit à moins du minimum légal, le commissaire aux comptes peut demander au juge des référés la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée générale. Ainsi, le commissaire aux comptes n’a pas le pouvoir convoquer directement l’assemblée générale. Toujours dans la logique d’une interprétation restrictive de l’article 277-1, le commissaire aux comptes n’est tenu de convoquer l’assemblée générale qu’en cas d’urgence lorsqu’il survient un fait menaçant l’activité de la société et que les dirigeants ne répondent pas ou ne donnent pas une réponse suffisante à son interpellation du commissaire sur les mesures à prendre pour redresser la société (art 420 du CC). 

En droit, l’interprétation restrictive de l’article 277-1 heurte le principe général de rationalité du législateur qui recommande de donner effet utile à tout texte qui, dans notre cas, autorise littéralement le commissaire à convoquer une assemblée générale, peu importe qu’elle soit ordinaire, extraordinaire ou spéciale. 

L’article 277-1 du CSC est repris de l’article L.225-103 du CC français pour lequel il existe un texte d’application (article R225-162 du CC) qui prévoit que « le commissaire aux comptes ne peut convoquer l'assemblée des actionnaires qu'après avoir vainement requis sa convocation du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Lorsqu'il procède à cette convocation, il fixe l'ordre du jour et peut, pour des motifs déterminants, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département. Il expose les motifs de la convocation dans un rapport lu à l'assemblée ». Une norme professionnelle, la NCC 6-703, ne permet la convocation de l’assemblée générale qu’en cas de carence de l’organe compétent. Or en droit tunisien, l’autorité réglementaire n’est pas intervenue pour fixer les conditions de mises en œuvre de l’article 277-1 du CSC et de son côté l’OECT n’a pas pris de position sur l’interprétation de la règle et n’a pas fixé une ligne de conduite qui s’impose aux commissaires aux comptes. 

Un arrêt de la Cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 19 Janv. 2006, Bulletin Joly Sociétés, 1 juin 2006, n°6, p. 705, note Jean-François Barbièri.) a estimé que la simple constatation d’un conflit d’actionnaires ne saurait justifier que le commissaire aux comptes soit substitué indûment aux organes de gestion qui fonctionnent normalement. Pour cela la responsabilité du commissaire aux comptes pour une convocation irrégulière est engagée. L’annotateur précise que le commissaire aux comptes doit respecter son devoir d’indépendance et d’impartialité. Il ne peut apprécier les attitudes des parties à la place du juge. 

Un auteur a pu néanmoins écrire que le commissaire aux comptes « doit réunir l'assemblée lorsqu'il s'agit d'éviter de mettre la société en situation irrégulière, notamment du fait du défaut d'approbation des comptes dans le délai légal ou de non-respect d'une disposition légale imposant la tenue d'une assemblée ordinaire ou extraordinaire dans un certain délai » (Yves Guyon, Assemblées d’actionnaires, convocation, Répertoire des sociétés, Dalloz, n°24, Septembre 2002, actualisation Juin 2020). 

Le Mémento Francis Lefebvre (assemblées générales 2018-2019 n°1030 et s.) citant une jurisprudence ancienne relève que les tribunaux ont admis que les commissaires aux comptes avaient agi régulièrement en convoquant les actionnaires en assemblée générale dans les cas suivants : 

- lorsque les pouvoirs du conseil étaient expirés et qu'aucune assemblée n'avait été tenue depuis six ans ; 

- en cas de mésentente entre administrateurs ; 

- en cas d'existence de deux conseils d'administration prétendant gérer la société ou encore d'inexistence de tout conseil ; 

- dissentiments existant entre les dirigeants sociaux. 

Il est certain qu’un équilibre doit être observé entre deux impératifs légaux : ne pas s’immiscer dans la gestion et ne pas être inerte dans l’accomplissement de la mission. Le commissaire aux comptes averti doit adresser une mise en demeure du conseil d’administration avant de convoquer l’assemblée générale. 

La difficulté de mise en œuvre de l’article 277-1 du CSC est sérieuse en cas de co-commissariat et absence d’accord entre les professionnels sur l’opportunité de la convocation. Dans ce cas, l’intervention du juge des référés est nécessaire pour autoriser l’un d’eux à convoquer l’assemblée générale. 

Une convocation irrégulière peut donner lieu à la nullité de l’assemblée générale ; elle peut également engager la responsabilité du commissaire aux comptes. 

2) Le scrutin secret

« Aucune règle légale n'impose de mode de scrutin dans une société anonyme. Si les statuts n'ont rien prévu, c'est le bureau ou l’assemblée générale qui décide, compte tenu des usages et du nombre des participants, si le vote se fait par écrit, par utilisation d'un procédé de vote électronique « in situ » ou à main levée, etc. Si le vote est susceptible d'avoir des suites contentieuses, certaines sociétés procèdent à un vote par appel nominal afin de conserver trace dans le procès-verbal du sens dans lequel chaque actionnaire a voté. Sinon le scrutin secret peut être utilisé, car il suffit de savoir si la majorité a été atteinte et non quelle est la composition de cette majorité ». (Yves Guyon, Assemblées générales – Tenue, Répertoire Sociétés, Dalloz, n°195, Septembre 2002, actualisation Juin 2020.) Il n’est pas interdit que le vote soit fait par bulletin pour certaines résolutions et à mainlevées pour d’autres. Pour certaines décisions comme celles qui concernent les personnes (agrément, nomination ou révocation, etc.), le vote secret peut être utile afin d'éviter les tensions et de ménager les susceptibilités (Mémento Francis Lefebvre, Les assemblées générales 2019, n°60240). 

La question se pose si le secret du scrutin peut être levé une fois que l’assemblée générale est terminée. Un actionnaire peut-il demander avoir accès au rapport de dépouillement du vote révélant l’identité des votants ? Une réponse négative s’impose. L’article 284 du CSC limite le droit d’accès aux documents sociaux : rapport du conseil d’administration, la liste des engagements hors bilan, les rapports des commissaires aux comptes relatifs aux trois derniers exercices, les copies des procès-verbaux et les feuilles de présence des assemblées tenues au cours des trois derniers exercices. Nulle mention n’est faite aux bulletins de vote. 

La besoin d’accéder au résultat nominatif du vote se ressent à l’occasion de litiges pour abus de majorité. L’action en responsabilité pour abus de majorité, prévue à l’article 280 du CSC, doit être dirigée contre les actionnaires ayant personnellement commis l’abus. Il est évident qu’elle ne peut prospérer que lorsqu’il est prouvé le sens du vote de chacun des actionnaires mis en cause. En l’absence d’une preuve écrite sur le sens du vote de chaque actionnaire, résultant d’une mention dans le procès-verbal, un auteur a pu écrire « qu’il est difficile de prouver le sens du vote de chaque associé lorsque ce vote intervient à mains levées, et est-il même impossible de le connaître lorsqu'il est effectué au scrutin secret ». (Yves Chartier, Sanctions de l'affectation systématique, à la demande des associés majoritaires, des bénéfices d'une société aux réserves, affectation ne répondant ni à l'objet ni aux intérêts de celle-ci, note sous Cass. Com 6 juin 1990, Revue des sociétés, 1990, p. 606). On comprend de cette dernière remarque, que le juge saisi d’une action en responsabilité pour abus de majorité ne peut lever le secret du vote. La règle statutaire ou la décision de l’assemblée générale prévoyant un scrutin secret s’impose à lui. 

En réalité, la seule marge de manœuvre dont dispose à l’actionnaire requérant est de mettre en cause la validité de la délibération de l’assemblée générale. Les statuts ou l’assemblée générale ayant prévu de réaliser un scrutin secret, le bureau de l’assemblée est tenu d’assurer par tout moyen le respect de cette condition. Pour veiller au respect de celui-ci, il arrive qu'un huissier de justice soit chargé d'assister à l'assemblée. 

Le juge saisi par une action en nullité pour non-respect du secret du vote, peut vérifier si les dispositions nécessaires ont été prévues pour faire respecter, dans la mesure du possible, le secret du vote. 

Un arrêt français, cité par les auteurs, retient que le secret du vote n’est pas tant violé parce que le nom des votants a figuré sur les bulletins de vote mais parce que le bureau de l’assemblée générale n’a pas mis une procédure destiné à assurer le secret du vote (CA Douai 15-7-1948, 2e ch., Delcourt-Allard c/ Cie générale des industries textiles : JCP 1949 II n° 5057). Si certains membres du conseil d'administration ou certains actionnaires ont pu avoir connaissance des votes qui ont été recueillis et dépouillés, le secret du vote n’est pas respecté. La solution serait différente si un huissier était requis par le bureau de l'assemblée, lequel a ensuite placé les bulletins sous pli cacheté et les a conservés dans son étude. 

CESSION DE TITRES DE PARTICIPATION ET DROIT AUX DIVIDENDES

 

Cession de titres de participation et droit aux dividendes

 

Un arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation, (Cass. Civ., 78192 du 28 mai 2012 http://www.cassation.tn/fileadmin/user_upload/78192.pdf) est rendu à l’occasion d’une action intentée par une dame qui, après avoir cédé en 2000 les parts qu’elle détient dans une SÀRL à son coassocié, par ailleurs gérant, sollicite la condamnation de la société à lui payer sa part dans les bénéfices depuis la date de constitution, en 1990. Le gérant n’a pas en toute vraisemblance arrêté les comptes et n’a pas convoqué l’assemblée générale annuelle pour les approuver. 

La valse des juridictions. La demanderesse obtint gain de cause en première instance mais la cour d’appel infirma partiellement le jugement pour la partie des bénéfices réalisés pendant le premier quinquennat. Ils étaient frappés de la prescription quinquennale (art 408 du COC).

Sur pourvoi de la société, l’arrêt d’appel fut cassé au visa de l’article 610 du COC et l’article 145 du CDR. La Cour de cassation jugea que la cession emporte transmission au cessionnaire de tous les droits résultant des parts sociales. Ce sont au surplus les termes exprès du contrat de cession. Le pourvoi en cassation présenté par la dame fut logiquement rejeté.

La cour d’appel de renvoi, autrement composée, persista et condamna la société au paiement. Tout propriétaire, énonça-t-elle au visa de l’article 585 du COC, a droit aux fruits de la chose depuis l’acquisition de la propriété. Les bénéfices antérieurs à la cession reviennent donc au cédant dans la mesure où il justifie de la qualité de propriétaire. La cession, ajouta-t-elle, n’a pas d’effet rétroactif d’autant plus qu’il n’est pas établi que le cédant a renoncé aux bénéfices ; la renonciation doit être explicite (art. 351 du COC).

La Cour de cassation considéra, sur un second pourvoi, que le propriétaire a droit aux fruits de la chose mais la délivrance de la chose emporte celle de ses accessoires ; elle nota que la clause du contrat, qui stipule que la cession porte sur tous les droits de l’associé, tient lieu de loi entre les parties.

Les Chambres réunies. La cour d’appel de renvoi crampa sur sa position d’où l’arrêt des chambres réunies sous analyse. Le problème juridique est posé dans les termes suivants : la cession des parts sociales emporte-t-elle cession des bénéfices antérieurs conformément à l’article 610 du COC ? Pour y répondre, l’arrêt commença par rappeler les termes de l’article 140 du CSC qui prévoit, pour les SÀRL, un régime original d’affectation du bénéfice distribuable. Ainsi aux termes de cet article,« au cas où des bénéfices sont réalisés, les dividendes seront distribués dans une proportion qui ne peut être inférieure à 30%, au moins une fois tous les trois ans, et ce, après constitution des réserves légales et statutaires, sauf si l’assemblée générale des associés décide le contraire à l’unanimité. » La Cour de cassation en conclut que « chaque associé est en droit de demander la condamnation de la société au paiement de sa part dans les bénéfices si elle le lui refuse. » Quand bien même, ajouta-t-elle, « la délivrance de la chose emporte celle des accessoires, conformément à l’article 610 du COC, la cession d’actions (sic) n’emporte cession des bénéfices qu’à compter de la cession ; elle n’a point d’effet rétroactif et ne s’étend pas aux bénéfices réalisés avant la cession qui demeurent un fruit appartenant au propriétaire depuis l’acquisition de cette qualité ; il peut les réclamer sauf prescription ou sauf si le contrat stipule autrement. » Mais chose étrange, quoiqu’en principe, la Cour de cassation soit appelée à trancher le conflit l'opposant à la juridiction de renvoi, elle s’est montrée ouvertement critique envers les arrêts de cassation antérieurs.

Recadrage du problème juridique. Malgré la solennité généralement reconnue aux arrêts rendus par une formation élargie de la Cour de cassation, la solution de principe retenue dans la présente espèce est amplement critiquable. Pour le comprendre, il faut commencer par relever, quoique ce soit un cas pathologique dans le fonctionnement d’une société commerciale, que le gérant de la société émettrice des parts cédées n’a pas convoqué, pendant une décennie, l’assemblée générale laquelle n’a donc pu délibérer sur l’approbation des comptes et encore moins sur l’affectation des bénéfices s’ils existent.

La naissance du droit aux dividendes. En faisant abstraction de l’incongruité d’un arrêté judiciaire du résultat d’une société en dehors de la comptabilité, du pouvoir du juge d’ordonner la distribution d’une partie ou de tous les bénéfices présumés et du point de départ du délai de prescription de l’action en paiement des dividendes dont la distribution n’est pas décidée par la société, les faits d’espèce auraient dû conduire la Cour de cassation à poser la question autrement : la cession des parts sociales emporte-t-elle cession des bénéfices antérieurs dont la distribution n’a pas été encore décidée par la société ?

A une question mal posée une réponse mal donnée. En effet contrairement à ce qui a été jugé par le Cour Suprême, le droit aux dividendes ne naît pas de l’arrêté des comptes par le gérant ou de la déclaration des bénéfices faite à l’administration fiscale (Reygrobellet A., Réaliser des bénéfices n'est pas distribuer des dividendes, Rev. sociétés. 2014, p. 373), mais de l’approbation des comptes par l’assemblée générale (art 1304 du COC) et la décision de distribuer des dividendes (art 140 CSC pour les SÀRL et art 275 pour les SA). « L'approbation des comptes annuels, écrit un auteur, prépare la décision de distribution qui permet ensuite de constater l'existence de sommes distribuables et d'en décider une répartition. » (Dominique Velardocchio, Dividendes, Décision de distribution, Répertoire Sociétés Dalloz, n°68) Tant qu’une mise en distribution ne soit pas intervenue, les bénéfices appartiennent à la société. Il ne faut donc pas confondre entre deux concepts différents : les bénéfices et les dividendes. Selon un auteur « les bénéfices, qui proviennent des biens sociaux et du travail humain, appartiennent à la société ; ils consistent dans des deniers. Les dividendes sont des créances qui appartiennent aux associés et qui proviennent des droits sociaux. » (Frédéric Zenati, Usufruit des droits sociaux, Exercice du droit d’usufruit des droits sociaux, Répertoire Sociétés Dalloz, n°340). Pour les différencier, on emploie en langue arabe les expressions مرابيح et مرابيح موزعة.

La nécessaire décision de répartition des bénéfices. Quand bien même les statuts prévoient, pour la protection des minoritaires, la distribution d’un premier dividende (dividende statutaire), une décision de l’assemblée générale est toujours nécessaire pour les mettre en distribution. D’une manière générale, les stipulations statutaires relatives à l’affectation des bénéfices ne s’appliquent pas directement mais en vertu d’une décision de l’assemblée générale. Certes l’assemblée générale qui ne respecte pas la clause statutaire relative à l’affectation des résultats (premier dividende ou réserves statutaires) commet une violation des statuts, mais cette violation ouvre droit à une action en nullité et ne permet pas, pour le premier dividende, une action en paiement.

L’article 140 CSC. L’arrêt de la Cour de cassation, sous analyse, méconnaît cette règle élémentaire quand il retient que les dividendes afférents aux exercices clos avant la cession devaient revenir au cédant. Se référant à l’article 140 du CSC - encore qu’on puisse discuter de son applicabilité car au moment des faits (de 1990 à 2000) le droit des sociétés était régi par le Code de commerce-, la Cour de cassation énonce que « l’associé est en droit de demander la condamnation au paiement de sa part dans les bénéfices si la société le lui refuse. » Implicitement, l’arrêt admet que du moment où l’article 140 du CSC impose une distribution du tiers au moins du bénéfice distribuable tous les trois ans, l’associé intéressé a un droit au paiement si la société refuse de payer. Or à bien lire la disposition légale, il est clairement énoncé que sauf si l’assemblée générale des associés [peut décider] le contraire [la non distribution] à l’unanimité. Implicitement mais nécessairement, l’assemblée générale est appelée à décider la mise en distribution du tiers du bénéfice distribuable. L’article 140 CSC, tout comme une stipulation statutaire de premier dividende, limite la souveraineté de l’assemblée générale sans exclure son intervention formelle. Le droit au dividende naît à l’issue d’un processus formalisé de l’organe compétent.

Les difficultés pratiques de la solution de la Cour de cassation. Une cession intervient rarement à la fin d’un exercice social. La solution retenue par l’arrêt des chambres réunies a des implications pour les cessions intervenues en cours d’un exercice. En toute logique, elle doit conduire à réserver au cédant une part proportionnelle des dividendes de l’exercice correspondant à la période dans laquelle il était propriétaire des titres cédés. Poussée jusqu’à son ultime conséquence, la solution permet d’attribuer au cédant les sommes mises en distribution subséquemment à la cession mais prélevés sur les bénéfices inscrits en report à nouveau ou les réserves antérieures. Il n’échappe à personne les difficultés pratiques d’une telle solution (Frédéric Peltier, Les fondements juridiques de la pratique des dates de jouissance en matière d’émission d’actions nouvelles (Bulletin Joly Sociétés, fév. 1992, p.135 et s.)

La jurisprudence comparée. La Cour de cassation française qui avait longtemps fait sienne la même solution retenue par notre Cour de cassation a fini par l’abandonner. La confusion résulte, selon un auteur, d’une mauvaise appréhension, chez les juristes, de certaines données comptables qui retentissait sur la fonction du capital social, mal distingué des capitaux propres. (Reygrobellet A. op. cit.) La jurisprudence françaiseest établie : « le droit aux dividendes appartient à celui qui est associé au jour de la décision de l’assemblée générale de distribuer tout ou partie des bénéfices réalisés au cours de l’exercice. » (Cass. com., 9 juin 2004, Droit et patrimoine, nº134, 1^erfévrier 2005). En cas de décès d’un associé, les dividendes non mis en distribution ne sont pas dans l’actif successoral et ne peuvent être pris en compte dans le calcul des droits de succession.

Le droit boursier. Le droit boursier consacre cette solution. Ainsi, « le montant mis en paiement d'un coupon de dividende ou d'intérêt est déduit, le jour de son détachement, du courslimité fixé par le donneur d'ordre, sauf instruction contraire de sa part. »(Art 95 al. 2 du RGB) L’idée qui sous-tend la solution est que le coupon est dans le cours, tant qu’il n’est pas détaché. « La déduction des montants des coupons des dividendes ou intérêts est opérée par les intermédiaires en bourse ducours proposé préalablement à l'entrée des ordres sur le support de cotation. » (Art 95 al. 2 du RGB).

 

Le droit comptable. En droit comptable, une entreprise qui détient une participation dans une société, le dividende qu’elle reçoit est un gain. En vertu de la N.C. n°3, relative aux revenus, le dividende est comptabilisé en gain « lorsque le droit de l'actionnaire au dividende est établi, pour la somme revenant à l'entreprise au titre de sa participation » (n°20-c). Plus explicitement, « l'entreprise est généralement capable de mesurer de façon fiable les revenus découlant de l'utilisation de ses ressources par d'autres lorsque pour les dividendes, la décision, de l'assemblée générale statuant sur la répartition des résultats de la société dans laquelle la participation est détenue, permet à l'entreprise d'estimer d'une façon fiable le montant des dividendes à recevoir. » (n°21-c)

 

L’importance de la datation de la mise en distribution. En dernière analyse, la solution consacrée par l’arrêt commenté doit être réservée à l’hypothèse où les dividendes étaient mis en distribution à une date antérieure à la cession mais le cédant ne les aurait pas encore perçus. Le cessionnaire ne pouvait pas se les attribuer. Le propriétaire des titres en devient propriétaire dès la décision de mise en distribution. Le terme fixé par l’assemblée générale pour leur paiement ou les retards de paiement dus à l’insuffisance de trésorerie chez la société n’affectent pas le droit du cédant. Seule la convention contraire des parties peut y déroger. La simple indication que le cessionnaire est subrogé dans les droits et obligations du cédant est insuffisante à exprimer cette convention contraire.

 

Le dividende comme complément de prix. Si l’on admet que le droit au dividende ne naît qu’avec la décision de l’assemblée générale, le cessionnaire acquiert le droit aux dividendes même si la décision est intervenue le lendemain de la cession. Seule une stipulation expresse contraire peut déroger à cette solution de droit commun. Mais en ce cas, la somme prise en charge par l’acquéreur est un élément du prix de cession des parts devant entraîner des conséquences fiscales (Béatrice Thullier, note sous Cass. Com., 28 nov. 2006, Defrénois, n°21, p. 1545).

Les politiques au contact du droit des sociétés

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