CESSION DE TITRES DE PARTICIPATION ET DROIT AUX DIVIDENDES

 

Cession de titres de participation et droit aux dividendes

 

Un arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation, (Cass. Civ., 78192 du 28 mai 2012 http://www.cassation.tn/fileadmin/user_upload/78192.pdf) est rendu à l’occasion d’une action intentée par une dame qui, après avoir cédé en 2000 les parts qu’elle détient dans une SÀRL à son coassocié, par ailleurs gérant, sollicite la condamnation de la société à lui payer sa part dans les bénéfices depuis la date de constitution, en 1990. Le gérant n’a pas en toute vraisemblance arrêté les comptes et n’a pas convoqué l’assemblée générale annuelle pour les approuver. 

La valse des juridictions. La demanderesse obtint gain de cause en première instance mais la cour d’appel infirma partiellement le jugement pour la partie des bénéfices réalisés pendant le premier quinquennat. Ils étaient frappés de la prescription quinquennale (art 408 du COC).

Sur pourvoi de la société, l’arrêt d’appel fut cassé au visa de l’article 610 du COC et l’article 145 du CDR. La Cour de cassation jugea que la cession emporte transmission au cessionnaire de tous les droits résultant des parts sociales. Ce sont au surplus les termes exprès du contrat de cession. Le pourvoi en cassation présenté par la dame fut logiquement rejeté.

La cour d’appel de renvoi, autrement composée, persista et condamna la société au paiement. Tout propriétaire, énonça-t-elle au visa de l’article 585 du COC, a droit aux fruits de la chose depuis l’acquisition de la propriété. Les bénéfices antérieurs à la cession reviennent donc au cédant dans la mesure où il justifie de la qualité de propriétaire. La cession, ajouta-t-elle, n’a pas d’effet rétroactif d’autant plus qu’il n’est pas établi que le cédant a renoncé aux bénéfices ; la renonciation doit être explicite (art. 351 du COC).

La Cour de cassation considéra, sur un second pourvoi, que le propriétaire a droit aux fruits de la chose mais la délivrance de la chose emporte celle de ses accessoires ; elle nota que la clause du contrat, qui stipule que la cession porte sur tous les droits de l’associé, tient lieu de loi entre les parties.

Les Chambres réunies. La cour d’appel de renvoi crampa sur sa position d’où l’arrêt des chambres réunies sous analyse. Le problème juridique est posé dans les termes suivants : la cession des parts sociales emporte-t-elle cession des bénéfices antérieurs conformément à l’article 610 du COC ? Pour y répondre, l’arrêt commença par rappeler les termes de l’article 140 du CSC qui prévoit, pour les SÀRL, un régime original d’affectation du bénéfice distribuable. Ainsi aux termes de cet article,« au cas où des bénéfices sont réalisés, les dividendes seront distribués dans une proportion qui ne peut être inférieure à 30%, au moins une fois tous les trois ans, et ce, après constitution des réserves légales et statutaires, sauf si l’assemblée générale des associés décide le contraire à l’unanimité. » La Cour de cassation en conclut que « chaque associé est en droit de demander la condamnation de la société au paiement de sa part dans les bénéfices si elle le lui refuse. » Quand bien même, ajouta-t-elle, « la délivrance de la chose emporte celle des accessoires, conformément à l’article 610 du COC, la cession d’actions (sic) n’emporte cession des bénéfices qu’à compter de la cession ; elle n’a point d’effet rétroactif et ne s’étend pas aux bénéfices réalisés avant la cession qui demeurent un fruit appartenant au propriétaire depuis l’acquisition de cette qualité ; il peut les réclamer sauf prescription ou sauf si le contrat stipule autrement. » Mais chose étrange, quoiqu’en principe, la Cour de cassation soit appelée à trancher le conflit l'opposant à la juridiction de renvoi, elle s’est montrée ouvertement critique envers les arrêts de cassation antérieurs.

Recadrage du problème juridique. Malgré la solennité généralement reconnue aux arrêts rendus par une formation élargie de la Cour de cassation, la solution de principe retenue dans la présente espèce est amplement critiquable. Pour le comprendre, il faut commencer par relever, quoique ce soit un cas pathologique dans le fonctionnement d’une société commerciale, que le gérant de la société émettrice des parts cédées n’a pas convoqué, pendant une décennie, l’assemblée générale laquelle n’a donc pu délibérer sur l’approbation des comptes et encore moins sur l’affectation des bénéfices s’ils existent.

La naissance du droit aux dividendes. En faisant abstraction de l’incongruité d’un arrêté judiciaire du résultat d’une société en dehors de la comptabilité, du pouvoir du juge d’ordonner la distribution d’une partie ou de tous les bénéfices présumés et du point de départ du délai de prescription de l’action en paiement des dividendes dont la distribution n’est pas décidée par la société, les faits d’espèce auraient dû conduire la Cour de cassation à poser la question autrement : la cession des parts sociales emporte-t-elle cession des bénéfices antérieurs dont la distribution n’a pas été encore décidée par la société ?

A une question mal posée une réponse mal donnée. En effet contrairement à ce qui a été jugé par le Cour Suprême, le droit aux dividendes ne naît pas de l’arrêté des comptes par le gérant ou de la déclaration des bénéfices faite à l’administration fiscale (Reygrobellet A., Réaliser des bénéfices n'est pas distribuer des dividendes, Rev. sociétés. 2014, p. 373), mais de l’approbation des comptes par l’assemblée générale (art 1304 du COC) et la décision de distribuer des dividendes (art 140 CSC pour les SÀRL et art 275 pour les SA). « L'approbation des comptes annuels, écrit un auteur, prépare la décision de distribution qui permet ensuite de constater l'existence de sommes distribuables et d'en décider une répartition. » (Dominique Velardocchio, Dividendes, Décision de distribution, Répertoire Sociétés Dalloz, n°68) Tant qu’une mise en distribution ne soit pas intervenue, les bénéfices appartiennent à la société. Il ne faut donc pas confondre entre deux concepts différents : les bénéfices et les dividendes. Selon un auteur « les bénéfices, qui proviennent des biens sociaux et du travail humain, appartiennent à la société ; ils consistent dans des deniers. Les dividendes sont des créances qui appartiennent aux associés et qui proviennent des droits sociaux. » (Frédéric Zenati, Usufruit des droits sociaux, Exercice du droit d’usufruit des droits sociaux, Répertoire Sociétés Dalloz, n°340). Pour les différencier, on emploie en langue arabe les expressions مرابيح et مرابيح موزعة.

La nécessaire décision de répartition des bénéfices. Quand bien même les statuts prévoient, pour la protection des minoritaires, la distribution d’un premier dividende (dividende statutaire), une décision de l’assemblée générale est toujours nécessaire pour les mettre en distribution. D’une manière générale, les stipulations statutaires relatives à l’affectation des bénéfices ne s’appliquent pas directement mais en vertu d’une décision de l’assemblée générale. Certes l’assemblée générale qui ne respecte pas la clause statutaire relative à l’affectation des résultats (premier dividende ou réserves statutaires) commet une violation des statuts, mais cette violation ouvre droit à une action en nullité et ne permet pas, pour le premier dividende, une action en paiement.

L’article 140 CSC. L’arrêt de la Cour de cassation, sous analyse, méconnaît cette règle élémentaire quand il retient que les dividendes afférents aux exercices clos avant la cession devaient revenir au cédant. Se référant à l’article 140 du CSC - encore qu’on puisse discuter de son applicabilité car au moment des faits (de 1990 à 2000) le droit des sociétés était régi par le Code de commerce-, la Cour de cassation énonce que « l’associé est en droit de demander la condamnation au paiement de sa part dans les bénéfices si la société le lui refuse. » Implicitement, l’arrêt admet que du moment où l’article 140 du CSC impose une distribution du tiers au moins du bénéfice distribuable tous les trois ans, l’associé intéressé a un droit au paiement si la société refuse de payer. Or à bien lire la disposition légale, il est clairement énoncé que sauf si l’assemblée générale des associés [peut décider] le contraire [la non distribution] à l’unanimité. Implicitement mais nécessairement, l’assemblée générale est appelée à décider la mise en distribution du tiers du bénéfice distribuable. L’article 140 CSC, tout comme une stipulation statutaire de premier dividende, limite la souveraineté de l’assemblée générale sans exclure son intervention formelle. Le droit au dividende naît à l’issue d’un processus formalisé de l’organe compétent.

Les difficultés pratiques de la solution de la Cour de cassation. Une cession intervient rarement à la fin d’un exercice social. La solution retenue par l’arrêt des chambres réunies a des implications pour les cessions intervenues en cours d’un exercice. En toute logique, elle doit conduire à réserver au cédant une part proportionnelle des dividendes de l’exercice correspondant à la période dans laquelle il était propriétaire des titres cédés. Poussée jusqu’à son ultime conséquence, la solution permet d’attribuer au cédant les sommes mises en distribution subséquemment à la cession mais prélevés sur les bénéfices inscrits en report à nouveau ou les réserves antérieures. Il n’échappe à personne les difficultés pratiques d’une telle solution (Frédéric Peltier, Les fondements juridiques de la pratique des dates de jouissance en matière d’émission d’actions nouvelles (Bulletin Joly Sociétés, fév. 1992, p.135 et s.)

La jurisprudence comparée. La Cour de cassation française qui avait longtemps fait sienne la même solution retenue par notre Cour de cassation a fini par l’abandonner. La confusion résulte, selon un auteur, d’une mauvaise appréhension, chez les juristes, de certaines données comptables qui retentissait sur la fonction du capital social, mal distingué des capitaux propres. (Reygrobellet A. op. cit.) La jurisprudence françaiseest établie : « le droit aux dividendes appartient à celui qui est associé au jour de la décision de l’assemblée générale de distribuer tout ou partie des bénéfices réalisés au cours de l’exercice. » (Cass. com., 9 juin 2004, Droit et patrimoine, nº134, 1^erfévrier 2005). En cas de décès d’un associé, les dividendes non mis en distribution ne sont pas dans l’actif successoral et ne peuvent être pris en compte dans le calcul des droits de succession.

Le droit boursier. Le droit boursier consacre cette solution. Ainsi, « le montant mis en paiement d'un coupon de dividende ou d'intérêt est déduit, le jour de son détachement, du courslimité fixé par le donneur d'ordre, sauf instruction contraire de sa part. »(Art 95 al. 2 du RGB) L’idée qui sous-tend la solution est que le coupon est dans le cours, tant qu’il n’est pas détaché. « La déduction des montants des coupons des dividendes ou intérêts est opérée par les intermédiaires en bourse ducours proposé préalablement à l'entrée des ordres sur le support de cotation. » (Art 95 al. 2 du RGB).

 

Le droit comptable. En droit comptable, une entreprise qui détient une participation dans une société, le dividende qu’elle reçoit est un gain. En vertu de la N.C. n°3, relative aux revenus, le dividende est comptabilisé en gain « lorsque le droit de l'actionnaire au dividende est établi, pour la somme revenant à l'entreprise au titre de sa participation » (n°20-c). Plus explicitement, « l'entreprise est généralement capable de mesurer de façon fiable les revenus découlant de l'utilisation de ses ressources par d'autres lorsque pour les dividendes, la décision, de l'assemblée générale statuant sur la répartition des résultats de la société dans laquelle la participation est détenue, permet à l'entreprise d'estimer d'une façon fiable le montant des dividendes à recevoir. » (n°21-c)

 

L’importance de la datation de la mise en distribution. En dernière analyse, la solution consacrée par l’arrêt commenté doit être réservée à l’hypothèse où les dividendes étaient mis en distribution à une date antérieure à la cession mais le cédant ne les aurait pas encore perçus. Le cessionnaire ne pouvait pas se les attribuer. Le propriétaire des titres en devient propriétaire dès la décision de mise en distribution. Le terme fixé par l’assemblée générale pour leur paiement ou les retards de paiement dus à l’insuffisance de trésorerie chez la société n’affectent pas le droit du cédant. Seule la convention contraire des parties peut y déroger. La simple indication que le cessionnaire est subrogé dans les droits et obligations du cédant est insuffisante à exprimer cette convention contraire.

 

Le dividende comme complément de prix. Si l’on admet que le droit au dividende ne naît qu’avec la décision de l’assemblée générale, le cessionnaire acquiert le droit aux dividendes même si la décision est intervenue le lendemain de la cession. Seule une stipulation expresse contraire peut déroger à cette solution de droit commun. Mais en ce cas, la somme prise en charge par l’acquéreur est un élément du prix de cession des parts devant entraîner des conséquences fiscales (Béatrice Thullier, note sous Cass. Com., 28 nov. 2006, Defrénois, n°21, p. 1545).