SAMI FRIKHA

dimanche 29 novembre 2015

Cas de révision comptable, Examen en droit des sociétés commerciales 2013 avec corrigé, Le groupe des sociétés; GIE

Cas

La Société ABC Corporation est une société anonyme ne faisant pas appel à l’épargne. Son conseil d’administration est composé de sept administrateurs, dont deux sont des personnes morales constituées par une banque et une SICAR appartenant au même groupe et liées aux principaux dirigeants d’ABC Corporation par des contrats de rétrocession. Les actionnaires minoritaires, détenant dans l’indivision 34% du capital, n’occupent qu’un seul siège.

Le conseil d’administration réuni par le président dans l’urgence, sans respecter les délais de convocation statutaires, examine quelques questions. Etaient présents trois administrateurs personnes physiques du groupe majoritaire et deux administrateurs personnes morales. Les représentants permanents de ces dernières, empêchés d’assister à la réunion, ont donné en commun mandat à un haut cadre de la banque pour assister en leur lieu et place.

Le président directeur général qui préside la réunion informe les présents que la Banque du Nord, qui a financé la filiale NOUR SA, se prévaut à l’encontre d’ABC Corporation d’une lettre d’intention émanant d’elle, mais non autorisée au préalable par le conseil d’administration, comportant ‘’un engagement de notre Société de faire tout le nécessaire pour la bonne exécution des engagements pris par notre Filiale la société Nour SA’’. La requête introductive d’instance, signifiée à ABC Corporation, entend fonder l’action en paiement sur l’article 476 du Code des sociétés commerciales qui permet au créancier d’agir contre la société débitrice ou une autre société appartenant au même groupe ou les deux sociétés solidairement dans les cas où ‘’il est établi que l’une de ces sociétés a agi de manière à faire croire qu’elle contribue aux engagements de la société débitrice appartenant au groupe’’.

Le président directeur général informe ensuite les administrateurs que la Société faisait partie d’un groupement d’intérêt économique (GIE). Elle avait la qualité de membre et d’administrateur, mais elle s’était retirée. Elle avait demandé au greffe du tribunal l'inscription modificative correspondante. Le 28 juin 2012, le greffe n'a procédé qu'à la publication de sa démission de ses fonctions d'administrateur. Sur requête de la Société en date du 24 septembre 2012 à fin de compléter et rectifier la mention, le greffier a procédé à la publication de son retrait du GIE ‘’avec effet rétroactif’’ au 28 juin 2012. Un fournisseur impayé somme, en vain, le GIE pour le règlement de sa créance. Il agit solidairement contre le GIE et la Société. Il se prévaut de quatre factures au titre de livraisons de marchandises effectuées dans le cadre d’une convention cadre conclue le 1/1/2012 et dont les effets se poursuivent jusqu’à la fin de l’année 2012. Deux de ces factures sont établies en contrepartie de livraisons faites le 1er juin 2012, une troisième est établie pour une livraison faite en date du 24 août 2012 et la dernière facture est établie pour une livraison faite le 30 décembre 2012.

Après discussion, le projet des décisions suivantes est proposé par le président :

- - Confier les deux affaires contentieuses engagées par les créanciers à un avocat d’affaires ; la décision fut approuvée par tous les présents.

- - Autoriser une augmentation de capital au niveau de la filiale réservée à des personnes du groupe majoritaire d’ABC Corporation. La décision est approuvée par trois des présents ; le représentant de la banque et de la Sicar s’est momentanément abstenu de voter. Il souhaite revenir à ses mandants.

L’assemblée générale de la filiale s’est tenue ultérieurement dans les délais statutaires sur convocation de son conseil d’administration composé exclusivement par les majoritaires du groupe ABC Corporation. Une seule résolution est votée portant approbation d’une augmentation de capital au pair, réservée, comme prévu, à des personnes du groupe majoritaire d’ABC Corporation. L’unique résolution de l’assemblée générale extraordinaire n’omet pas d’approuver les rapports du conseil d’administration et celui du commissaire aux comptes.

L’administrateur minoritaire demande communication du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration et obtient du greffe du tribunal une copie du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la filiale. Il souhaite avoir votre opinion sur certains points de droit :

- - les risques liés aux actions en paiement engagées contre la Société ABC Corporation;

- - la validité en la forme de la réunion du conseil d’administration de la Société ABC Corporation ;

- - la régularité de fond de la décision du conseil d’administration de cette société d’autoriser une augmentation du capital réservée de la filiale ;

- - s’il existe une cause de nullité de l’augmentation du capital de la filiale et la possibilité qu’ont les actionnaires minoritaires d’agir en nullité ; à défaut que leur conseillez-vous ?

Corrigé sur 10/10

I) Risques liés aux actions en paiement engagées contre ABC Corporation

La société ABC Corporation fait l’objet de deux poursuites que nous allons examiner distinctement.

A) L’action de la Banque du Nord

En principe la relation contractuelle est établie entre cette banque et la société Nour SA en vertu d’un contrat de prêt apparemment non remboursé.

La Banque peut valablement actionner la société débitrice conformément au droit commun. En fait la Banque se dirige vers la société mère. Il est très probable que la filiale connaisse des difficultés et que du point de vue de la Banque, le patrimoine de la société mère présente plus d’assurance de paiement.

La Banque se prévaut à l’encontre d’ABC Corporation d’une lettre d’intention émanant d’elle, mais non autorisée au préalable par le conseil d’administration, comportant ‘’un engagement de notre Société de faire tout le nécessaire pour la bonne exécution des engagements pris par notre Filiale la société Nour SA’’. Mais la requête introductive d’instance, signifiée à ABC Corporation, entend fonder l’action en paiement sur l’article 476 du Code des sociétés commerciales qui permet au créancier d’agir contre la société débitrice ou une autre société appartenant au même groupe ou les deux sociétés solidairement dans les cas où ‘’il est établi que l’une de ces sociétés a agi de manière à faire croire qu’elle contribue aux engagements de la société débitrice appartenant au groupe’’.

A notre sens, il faut distinguer deux choses.

L’action fondée sur la lettre d’intention est une action fondée sur un acte unilatéral émanant de la société mère. Il est créateur d’obligation au profit de la Banque dès qu’elle en a connaissance (article 22 du Code des obligations et des contrats). Les actes unilatéraux sont une source d’obligation en droit tunisien. Le juge peut leur donner effet de droit.

Dans le cas présent, la société mère s’est engagée « faire tout le nécessaire pour la bonne exécution des engagements pris par notre Filiale la société Nour SA ». C’est une obligation de moyens qui est imposée à la société mère. Le non paiement par la société Nour SA de sa dette ne constitue pas en soi la société mère en faute. La Banque doit rapporter la preuve que la société n’a pas fait le nécessaire pour amener sa filiale à payer. La faut de la mère peut constituer par exemple d’un défaut de contrôle du niveau d’endettement, non-opposition à un endettement excessif de la filiale. Un examen serré des causes de non-remboursement du prêt permet de situer la faute de la société mère qui a un pouvoir de contrôle de la filiale. Le fait que la mère ne prête pas à la filiale des sommes nécessaires pour faire face au service de la dette peut également constituer une faute engageant la responsabilité de la mère. La faute de la société mère est sanctionnée par l’allocation des dommages et intérêts à la Banque.

La question se pose néanmoins de savoir si la société mère peut échapper à l’action de la Banque se prévalant de la nullité de la lettre d’intention du fait en raison du défaut d’autorisation préalable du conseil d’administration. En vertu de l’article 200 du Code des sociétés commerciales, « la garantie des dettes d’autrui » est soumise à autorisation préalable du conseil d’administration. Il n’en est autrement qu’en vertu d’une stipulation statutaire autorisant la garantie dans un seuil qu’ils déterminent. L’autorisation du conseil d’administration est une condition de validité de la garantie. A défaut d’autorisation elle peut être annulée si le garant justifie d’un dommage.

Nous supposons que dans notre cas d’espèce les statuts sont muets et qu’il n’existe pas une clause de dispense. Il s’agira alors de savoir si la lettre d’intention remise à la Banque est, au sens juridique du terme, une garantie de la dette d’autrui. Nous ne le croyons pas. La société mère s’est engagée non à garantir le paiement de la dette d’autrui mais de faire tout son possible pour que le débiteur honore ses engagements. Quand la Banque agit sur la base de la lettre d’intention, elle n’agit pas pour réclamer le remboursement du prêt accordé à la filiale mais de réparer un dommage en raison de la commission d’une faute. Donc la lettre d’intention n’est pas soumise à autorisation du conseil d’administration. Elle est hors champ d’application de l’article 200 du code des sociétés commerciales.

L’action fondée sur la lettre d’intention est distincte de l’action fondée sur l’apparence en vertu de l’article 476 du Code des sociétés commerciales. Dans cet article, la responsabilité de la mère est engagée en dehors de tout engagement volontaire de sa part. Il suffit que le créancier ait pu croire en l’existence d’un engagement apparent de la mère à contribuer à la dette de la filiale pour qu’il puisse agir en paiement.

Il y a donc une erreur de la part de la Banque sur la qualification juridique de l’action en paiement.

B) L’action du créancier du GIE

La société ABC Corporation était membre d’un groupement d’intérêt économique et avait la qualité d’administrateur. Elle s’en était retirée mais le greffe du tribunal n'a procédé le 28 juin 2012 qu'à la publication de sa démission de ses fonctions d'administrateur. Sur sa requête en date du 24 septembre 2012 à fin de compléter et rectifier la mention, le greffe a procédé à la publication de son retrait du GIE ‘’avec effet rétroactif’’ au 28 juin 2012. Un fournisseur impayé somme, en vain, le GIE pour le règlement de sa créance. Il agit solidairement contre le GIE et la Société. Il se prévaut de quatre factures au titre de livraisons de marchandises effectuées dans le cadre d’une convention cadre conclue le 1/1/2012 et dont les effets se poursuivent jusqu’à la fin de l’année 2012. Deux de ces factures sont établies en contrepartie de livraisons faites le 1er juin 2012, une troisième est établie pour une livraison faite en date du 24 août 2012 et la dernière facture est établie pour une livraison faite le 30 décembre 2012.

Selon l’article 446 du code des sociétés commerciales « les membres du groupement d'intérêt économique sont responsables solidairement et indéfiniment des dettes du groupement sur leurs propres patrimoines sauf convention contraire avec le tiers contractant. Les créanciers du groupement ne peuvent poursuivre le paiement des dettes contre un membre qu'après mise en demeure du groupement. En cas de retrait d'un membre du groupement, sa responsabilité demeure engagée pour les dettes antérieures trois ans à partir de la date de la publication de son retrait.

En application de cette disposition, la société ABC est solidairement responsable du paiement de la première facture qui est incontestablement antérieure au retrait du GIE. Pour les factures résultant des livraisons faites après le retrait, la société demeure tenue solidairement de son paiement car la publication du retrait n’est faite d’une manière régulière que tardivement. Le greffier ne peut donner à une publication un caractère rétroactif. La société ABC Corporation dans ses rapports avec le fournisseur demeure tenue du paiement, mais elle peut se retourner contre l’Etat pour mauvais fonctionnement du service.

La quatrième facture est faite au titre d’une livraison postérieure à un retrait régulièrement publié. La question se pose néanmoins de savoir si le fournisseur peut soutenir que la livraison s’est faite dans le cadre d’un contrat cadre antérieur et donc le fait générateur de l’obligation est antérieur au retrait. En droit, le fait générateur de l’obligation de paiement du prix est la réalisation de la vente particulière. Le contrat cadre ne créé pas par lui-même des obligations de paiement de prix.

II) La validité en la forme de la réunion du conseil d’administration d’ABC Corporation

Les statuts fixent les délais de convocation du conseil d’administration. La clause statutaire comble une lacune du code des sociétés commerciales. Le délai de convocation est donné aux administrateurs pour préparer les réunions qui ne doivent pas être décidée d’une manière intempestive. En l’espèce, la clause statutaire fixe un délai uniforme. Il n’est pans donné au Président d’abréger les délais même sous prétexte d’urgence. On pourrait penser que seul le juge des référés peut autoriser une convocation d’urgence, mais c’est la une autre question. L’administrateur minoritaire n’a pas assisté et n’a donc pas régularisé l’irrégularité par sa présence. La clause statutaire oblige les dirigeants et la sanction est la nullité par analogie à ce qui est prévu à l’article 290 du Code des sociétés qui permet d’annuler les délibérations des assemblées générales faites en violation des statuts.

Par ailleurs, les représentants permanents empêchés d’assister ne peuvent donner mandat qu’à un autre administrateur et non à un tiers. Chaque personne morale nommée administrateur doit désigner un représentant permanent qu’elle peut changer. Seul le représentant permanent est autorisé à représenter un administrateur personne morale. En cas d’empêchement, il doit donner mandat à un collègue dans le conseil d’administration.

Si l’on tient de cette irrégularité, on dira que les personnes morales administrateurs étaient absentes de la réunion du conseil d’administration et du coup le quorum de la moitié, exigé par l’article 199 du Code des sociétés commerciales n’est pas atteint et la décisions sont par conséquent irrégulières.

III) Régularité quant au fond de la décision du conseil d’administration d’ABC Corporation d’autoriser une augmentation du capital réservée de la filiale

La décision du conseil d’administration d’autoriser le dirigeant social de voter favorablement une augmentation de capital de la filiale et la suppression du droit préférentiel au profit des actionnaires majoritaires de la société ABC Corporation entre-t-elle dans le champ d’application des conventions suspectes passées entre la société et ses administrateurs, opérations réglementées visées par l’article 200 du Code des sociétés commerciales et soumises à l’autorisation du conseil d’administration ?

L’intérêt de la question réside dans la détermination du régime des délibérations du conseil d’administration. Les administrateurs intéressés peuvent-il participer au vote. Leurs voix est-elle prises en compte dans le calcul de la majorité ?

IV) Nullité de la décision d’augmentation de capital de la filiale

Deux questions sont posées. La résolution unique de l’assemblée générale extraordinaire autorisant une augmentation de capital de la filiale et la suppression du droit préférentiel de souscription au profit des actionnaires majoritaires de la mère est-elle régulière ? S’il existe une irrégularité, les actionnaires minoritaires de la mère peuvent-ils agir en nullité ?

A) Existe-t-il une cause de nullité de l’augmentation du capital de la filiale ?

L’article 293 du Code des sociétés commerciales donne compétence à l’assemblée générale à décider l’augmentation du capital d’une société anonyme. L’assemblée générale délibère selon les conditions de quorum et de majorité prévues par la loi. Cela suppose que les actionnaires votent la résolution présentée par le conseil d’administration d’augmenter le capital.

Cette décision d’augmenter le capital ouvre au profit des actionnaires un droit préférentiel de souscription qu’il exerce à titre irréductible et réductible dans les conditions prévues par les articles 296 et 297 du Code des sociétés commerciales.

Ce droit préférentiel peut cependant être supprimé par une nouvelle résolution de l’assemblée générale extraordinaire. C’est ce que prévoit l’article 300 du Code des sociétés commerciales. « L’assemblée générale extraordinaire qui décide ou autorise une augmentation du capital social peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l’augmentation du capital ou pour une ou plusieurs parties de cette augmentation.

Elle approuve, obligatoirement et à peine de nullité de l’augmentation, le rapport du conseil d’administration ou du directoire et celui des commissaires aux comptes relatif à l’augmentation du capital et à la suppression dudit droit préférentiel.

B) Possibilité pour les actionnaires minoritaires de la mère d’agir en nullité de l’augmentation de capital de la filiale

Les actionnaires minoritaires de la société mère n’ont pas qualité pour agir en nullité. Seule la mère, actionnaire dans la filiale, peut le faire.

Les actionnaires minoritaires peuvent cependant agir en responsabilité civile contre les majoritaires de la mère en application de l’article 477 du Code des sociétés commerciales.

Cas de révision comptable, Examen en droit des sociétés commerciales

1^er cas

Faits de l’espèce.

La société STET est une société à responsabilité limitée au capital de 250.000 dinars divisé en 250.000 parts sociales. Elle a pour objet la réalisation des travaux d’électricité. Les associés sont au nombre de cinq dont Monsieur Mohamed Ben, gérant statutaire nommé pour une durée déterminée, qui détient à lui seul quarante cinq pour cent du capital. Les autres parts sociales sont détenues à parts égales par les autres associés.

Les statuts de la STET limitent les pouvoirs du gérant en ce qu’ils lui interdisent de « céder sans autorisation des associés les actifs immobilisés de la société ou la prise de participation dans une société. » Les opérations de crédit et les sûretés réelles à consentir par la société sur ses biens meubles ou immeubles doivent être aussi autorisées.

En 2009, la société STET a créé avec Monsieur Ben une société à responsabilité limitée, dénommée STET NEGOCE, ayant pour objet l’achat sur le marché local ou extérieur des équipements d’électricité en vue de leur revente. Monsieur Mohamed Ben détient 30% du capital de cette société, le reste étant détenu par la société STET. Mohamed Ben a fait une offre aux autres associés de souscrire au capital de STET NEGOCE, mais aucun d’eux n’a jugé intéressant de le faire. L’un des associés s’est opposé au principe même de création de cette société.

Le principal client, sinon exclusif, de STET NEGOCE est la société STET. Celle-ci connaissant des difficultés avec ces principaux clients (généralement des collectivités publiques locales), n’arrive plus à honorer ses factures d’approvisionnement. La Banque ‘’Al Amen Tunisienne’’ qui a consenti crédits à court terme à STET NEGOCE poursuit le recouvrement de ses créances, solidairement contre les deux sociétés du groupe.

Le conflit familial opposant les associés de la STET, pour des raisons successorales, jette son ombre sur les relations au sein de la société. Lors de l’assemblée générale annuelle convoquée pour l’approbation des états financiers de l’exercice clos le 31/12/2013, les associés non-gérants coalisent entre eux et refusent d’approuver les résolutions soumises aux voix. Ils prennent aussi une résolution, non inscrite à l’ordre du jour, interdisant au gérant de payer les dettes de la société à la filiale ainsi que les avances en compte courant d’associés. En fait seul Monsieur Mohamed Ben a fait des avances à la société. Les associés majoritaires exigent enfin la transformation de la STET en société anonyme pour se conformer au Code des sociétés commerciales prétendent-ils.

Consulté sur cette situation, l’avocat de la STET met en garde contre les risques de changement de la forme de la société. Il propose au gérant d’augmenter le capital de STET NEGOCE pour renflouer sa trésorerie ; cela lui permettra d’élargir son offre commerciale et de payer une partie de certaines tombées bancaires. Cette proposition est mise en œuvre par la souscription par Monsieur Mohamed Ben à toutes les nouvelles parts sociales. Sur l’avis de son ami expert comptable, l’apport fut majoré d’une prime d’émission d’un dinar par part sociale. La STET n’ayant pas des ressources pour participation à l’augmentation du capital a en la personne de son gérant expressément renoncé à l’exercice de son droit préférentiel de souscription ; elle devient de ce fait associé minoritaire à moins de quarante pour cent.

Ayant appris la nouvelle de cette nouvelle structure du capital, les associés majoritaires agissent devant la chambre commerciale de Tunis contre STET NEGOCE, STET et Monsieur Mohamed Ben. Ils estiment qu’il y a dépassement de ses pouvoirs par le gérant. Les juges de fond leur donnent raison en prononçant la nullité de l’augmentation de capital de STET NEGOCE, la révocation du gérant de la STET pour faute et la nomination d’un administrateur judiciaire avec mandat de gérer les affaires courantes de la société et la convocation de l’assemblée générale extraordinaire en vue de se prononcer sur le changement de la forme de la STET en société anonyme. L’affaire est actuellement pendante devant la cour de cassation sur pourvoi exercé par Monsieur Mohamed Ben et la STET NEGOCE, mai aucune décision du Premier président n’est prise pour surseoir à l’exécution.

Travail à faire

Vous êtes appelés à vous donner votre opinion juridique motivée sur les questions suivantes.

1. Dans quelle mesure l’action de la Banque contre la STET a des chances d’aboutir ? (1 point)

2. L’assemblée générale de la STET peut-elle interdire au gérant de payer les dettes de la société envers les tiers ? Y-a-t-il selon vous abus de majorité à interdire le paiement des avances consenties par Monsieur Mohamed ? (1 point)

3. Les associés majoritaires de la STET ont-ils qualité et intérêt juridique pour agir en nullité de l’augmentation de capital de la STET NEGOCE ? (1 point)

4. L’augmentation de capital de STET NEGOCE est-elle affectée d’un vice de nullité au fond? (1 point)

5. Pour quelle raison les associés majoritaires demandent-ils le changement de la forme de la STET ? (0,5 point)

6. Quels dangers vise-t-il l’avocat quand il a mis en garde le gérant de changer la forme de la STET en société anonyme ? (0,5 point)

7. A quelles conditions le changement de la forme de la STET en société anonyme peut être rendu possible ? (1,5 point)

8. Quelle serait la conséquence juridique si le jugement annulant l’augmentation de capital de la STET devient irrévocable et que le changement de la forme de la STET n’a pas lieu ? (1,5 point)

Corrigé du 1^er cas

1) Dans quelle mesure l’action de la Banque contre la STET a des chances d’aboutir ? (1 point)

La Banque ‘’Al Amen Tunisienne’’ qui a consenti crédits à court terme à STET NEGOCE poursuit le recouvrement de ses créances, solidairement contre les deux sociétés du groupe.

En principe, un créancier ne peut poursuivre le paiement de sa créance contractuelle que contre le débiteur avec qui il a contracté. La solution est une conséquence de la règle de la relativité des contrats (art 242 COC). Le fait que le contractant soit une société filiale d’une société mère n’autorise pas une dérogation à la règle tant la personnalité juridique de la filiale est distincte de la mère (art 4 CSC).

Le Code des sociétés commerciales autorise une exception à cette solution de principe si le créancier justifie avoir été induit en erreur que l’une des sociétés du groupe, souvent la mère, contribue aux engagements de la filiale ou encore s’il justifie que l’une des sociétés du groupe s’est immiscée dans la gestion d’une autre.

Dans notre cas d’espèce, il n’existe pas de croyance erronée chez la banque sur une éventuelle contribution de la société STET aux engagements de STET NEGOCE. (0,5 point)

Tout au plus pouvait-elle lui reprocher un acte d’immixtion fautive. La Banque Al Amen Tunisienne serait, en effet, tentée de soutenir que la mère constitue un client exclusif de la filiale en lui imposant un approvisionnement avec des délais de paiement qu’elle sait ne pas pouvoir les respecter. Néanmoins une appréciation stricte de la notion d’immixtion permet d’exclure une telle acception. STET NEGOCE a conclu le contrat de prêt avec son banquier sans immixtion de la société mère. La banque ne peut donc demander à la mère de payer solidairement avec la filiale. (0,5 point)

2) L’assemblée générale de la STET peut-elle interdire au gérant de payer les dettes de la société envers les tiers ? Y-a-t-il selon vous abus de majorité à interdire le paiement des avances consenties par Monsieur Mohamed ? (1 point)

STET s’est engagée à payer ses fournisseurs ou son prêteur à l’échéance. Les engagements valablement pris engagent la société dans ses rapports avec ses contractants.

L’assemblée générale ordinaire ne peut s’immiscer dans la gestion courante de la société, notamment pour restreindre les pouvoirs du gérant à respecter la parole donnée par la société. (0,5 point)

La notion d’abus de majorité n’est d’aucun secours pour annuler la décision de l’assemblée générale. La résolution prise par l’assemblée générale n’est pas nulle en vertu de l’abus de majorité, mais parce que la société ne peut porter atteinte au caractère obligatoire d’une convention qu’elle a consentie. L’abus de majorité suppose que l’assemblée générale statue sur une question de sa compétence. Or ce n’est pas le cas ici. (0,5 point)

3) Les associés majoritaires de la STET ont-ils qualité et intérêt juridique pour agir en nullité de l’augmentation de capital de la STET NEGOCE ? (1 point)

L’action en nullité de l’augmentation de capital de la filiale intentée par les associés dans la société mère est semble-t-il fondé sur un prétendu dépassement des pouvoirs du gérant ou sur l’atteinte qu’il aurait porté à l’intérêt de la mère en renonçant au droit préférentiel de souscription. Indépendamment de la valeur au fond du motif de nullité, il faudra se demander si lesdits associés ont qualité et intérêt pour agir en leur nom pour protéger les intérêts de la société dans laquelle ils participent.

La réponse ne peut être que négative. Seule la personne protégée par la règle invoquée peut agir en justice pour la faire respecter. La limitation des pouvoirs du gérant est une mesure de protection de la société ; donc seule celle-ci peut agir en nullité pour dépassement des pouvoirs de son représentant. Peu importe d’ailleurs la valeur au fond du motif de nullité invoqué. (0,5 point)

Par ailleurs, les associés ne justifient d’un intérêt direct. Leur intérêt est indirect. Or les actions en justice ne sont ouvertes qu’à celui qui a un intérêt direct. (0,5 point)

4) L’augmentation de capital de STET NEGOCE est-elle affectée d’un vice de nullité au fond? (1 point)

Les statuts de la STET limitent les pouvoirs du gérant quand il s’agit de faire apport dans une société. Ils exigent une autorisation de l’assemblée générale. Les limitations statutaires sont valables dans l’ordre interne, mais inopposables aux tiers de bonne foi.

Dans le cas d’espèce, le gérant ne fait pas usage de son pouvoir pour souscrire à une augmentation de capital décidée par la filiale. Il renonce au nom de la société qu’il représente à son droit préférentiel de souscription. Les limitations de pouvoirs sont d’interprétation stricte. On ne peut assimiler le pouvoir de faire apport et le pouvoir de renoncer au droit préférentiel de souscription. Il n’y a donc pas de dépassement des pouvoirs. (0,5 point)

Le fait que le gérant soit lui-même, à titre personnel, intéressé par la souscription aux nouvelles parts sociales ne justifient pas lui aussi la nullité. Dans les sociétés à responsabilité, le régime des conventions entre le gérant et la société est seulement soumis à un contrôle a posteriori par l’assemblée générale ordinaire sur rapport du gérant ou du commissaire aux comptes s’il en existe un. (0,5 point)

5) Pour quelle raison juridique les associés majoritaires exigent-ils le changement de la forme de la STET ? (0,5 point)

Les associés majoritaires de la STET se prévalent d’une règle posée par le Code des sociétés commerciales, selon laquelle la société mère doit avoir la forme d’une société anonyme. La STET détenant la majorité des droits de vote dans la STET NEGOCE est considérée comme une société mère et doit satisfaire à la forme requise par la loi. (0,25 point)

6) Quel(s) danger(s) vise-t-il l’avocat quand il a mis en garde le gérant contre le changement de la forme de la STET en société anonyme ? (0,5 point)

La société à responsabilité limitée assure au gérant statutaire, nommé pour une durée déterminée, une stabilité dans la fonction surtout s’il a une minorité de blocage lui permettant de s’opposer contre une décision de l’assemblée générale extraordinaire de le révoquer. C’est le cas de Monsieur Mohamed Ben gérant statutaire de la STET détenant quarante cinq pour cent du capital, donc quarante cinq pour cent des droits de vote, étant entendu que chaque part sociale donne à son titulaire une voix aux assemblées d’associés (0,25 point).

Le changement de la forme de la société en société anonyme induit un changement dans le mode d’organisation de son administration et de sa direction. Sommairement, les actionnaires désignent un conseil d’administration à la majorité des voix et le conseil d’administration choisit également des voix de ses membres celui qui s’occupera la direction générale de la société, il peut s’agir d’un président-directeur général ou d’un directeur général. Le mandat de président-directeur général ou d’un directeur général est toujours à durée déterminée. Il n’y aura donc pas un dirigeant statutaire nommé pour une durée déterminée. On comprend par là les enjeux de la transformation de la société STET. La majorité peut facilement évincer Monsieur Mohamed de sa fonction actuelle et le réduire à n’être qu’un simple actionnaire non-dirigeant. C’est qu’il détiendra dans la société anonyme des actions du même nombre de part sociales et ne peut donc efficacement s’opposer à la décision de la majorité. C’est contre ce danger que l’avocat a voulu le mettre en garde (0,25 point).

7) A quelles conditions le changement de la forme de la STET en société anonyme peut être rendu possible ? (1,5 point)

Il est bien évident que la STET SARL ne peut se transformer qu’en suivant les règles de forme posée par la loi pour la transformation en société anonyme.

Il faudra une décision de l’assemblée générale extraordinaire. La décision de transformation peut être prise à la majorité des associés représentant au moins la moitié du capital social si ce dernier est supérieur à cent mille dinars (art. 144 al 2 du Code des sociétés commerciales) (,025 point) Monsieur Mohamed Ben risque de ne pas pouvoir avoir la minorité de blocage puisque le capital de la STET est supérieur à cent mille dinars. Les autres associés sont au nombre de quatre et détiennent à plus de la majorité des droits de vote (0,25).

L’assemblée délibère sur rapport d’un rapport spécial sur la situation de la société élaboré par un expert comptable ou un comptable. Dans ce cas, les actifs non liquides seront évalués conformément aux articles 173 et 174 du présent code. Il découle que l’expert par ordonnance sur requête du président du tribunal du siège social. (0,25 point)

L’assemblée statue aussi après lecture du rapport du commissaire aux comptes s’il existe. (0,25 point)

Elle doit aussi satisfaire les règles de fond relative au nombre des actionnaires (0,25). Il en découle que préalablement à la transformation, la société doit augmenter le nombre de ses associés. La cession des parts sociales à un tiers étranger à la société est soumise à un l’approbation préalable des associés conformément à l’article 109 du Code des sociétés commerciales. C’est à ce niveau que Monsieur Mohamed Ben peut mettre des entraves à l’augmentation du nombre des associés. Si un des autres associés voudra céder des parts à un tiers pour augmenter le nombre des associés à sept, il peut efficacement s’opposer. (0,25 point).

8) Quelle serait la conséquence juridique si le jugement annulant l’augmentation de capital de la STET NEGOCE devient irrévocable et que le changement de la forme de la STET n’a pas lieu ? (1,5 point)

Nous sommes devant un cas de transformation de droit de la société STET NEGOCE. La transformation même si elle est obligatoire pour les associés, elle doit résulter d’un acte de volonté des associés dans les conditions de transformation requise par la loi pour la nouvelle forme (0,5 point).

On peut envisager que la société STET cède ses parts sociales dans STET NEGOCE pour cesser d’être une société mère. C’est à ce résultat que voulait aboutir Monsieur Mohamed Ben en augmentant le capital de STET NEGOCE. D’ailleurs la décision d’augmenter le capital n’est pas seulement motivée par cette circonstance. La STET NEGOCE avait besoin d’argent frais pour faire face à ses difficultés économiques dues à la défaillance de la société mère qui est son client exclusif (0,5 point).

Si jamais, la société STET reste une société mère sous forme d’une société à responsabilité limitée, on pourrait y voir un cas de dissolution pour impossibilité de l’objet social. Faut par l’assemblée générale extraordinaire de constater cette impossibilité de l’objet social, une décision du juge peut prononcer la dissolution anticipée de la société. (0,5 point)

2^e cas

Faits de l’espèce.

La société ‘’La Briqueterie du Nord’’, spécialisée dans la production des briques rouges, connaît des difficultés économiques après des défaillances techniques au niveau de son ancien four. Les réparations risquent de prendre du temps en raison de la pénurie des briques de four et de certaines pièces de rechange. En prévention d’une cessation de paiement, qui parait inéluctable si la situation perdure, elle obtient l’ouverture d’une procédure de règlement amiable, l’arrêt des poursuites individuelles et des actes d’exécution ainsi que l’arrêt du cours des intérêts pendant la période de négociation du plan. Après quelques mois de négociation, elle arrive à arracher de ses fournisseurs et de ses banquiers un échelonnement de sa dette sur une période de cinq ans. Elle s’engage en contrepartie à procéder à la modernisation de son outil de production et à effectuer un plan social pour réduire ses effectifs (les nouvelles technologies peuvent réaliser une automatisation de la production.) Le plan fut homologué. Malheureusement, des grèves et des agitations sociales ont fini par mettre en échec ce plan.

La ‘’Banque du Sud’’, créancier chirographaire titulaire de moins de cinq pour cent de l’ensemble des créances inscrites, demeurée impayée six mois de suite, souhaite intenter une action en résolution du plan de règlement amiable.

Travail à faire.

La ‘’Banque du Sud’’ vous consulte sur :

1) sa qualité pour agir vu qu’elle ne détient qu’une partie infime des créances inscrites (0,5 point).

2) la procédure à suivre (0,75 point) et

3) sur l’effet rétroactif de la résolution du plan plus spécialement pour savoir s’il lui permet de précompter les intérêts arrêtés pendant la période de négociation du plan de règlement amiable (0,75 point).

Corrigé du 2^e cas

1) La qualité de la Banque de Sud détenant cinq pour cent de l’ensemble des créances inscrites à agir en résolution de l’accord de règlement amiable (0,5 point).

Selon l’article 15 de la loi du 17 avril 1995, relative au redressement des entreprises en difficultés économiques, en cas de défaillance du débiteur aux engagements qu'il a pris à l'égard de l'un de ses créanciers en vertu de l'accord de règlement amiable pendant six mois à compter de la date où ces engagements sont devenus exigibles, tout intéressé peut demander au tribunal la résolution de cet accord.

La loi n’exige pas que le demandeur justifie détenir un certain pourcentage dans les créances de l’entreprise contractante. Toute personne intéressée dit le texte peut agir. Il peut donc s’agir de tout créancier quel que soit son rang. Il en résulte que la Banque de Sud a qualité à agir en résolution du plan du moment qu’elle est une partie intéressée peu important le montant de sa créance impayée.

2) La procédure à suivre pour la résolution du plan de règlement amiable (0,75 point)

Selon l’article 15 de la même loi, l’action en résolution du plan de règlement amiable est intentée devant le juge du fond statuant en la forme de référé. Cela veut dire que l’action est portée devant le tribunal du lieu du siège social. Il ne s’agit pas d’une action en référé où le juge prend une décision provisoire motivée par l’urgence, et qui ne doit préjudicier au fond. C’est plutôt une décision au fond, c’est-à-dire il tranche un litige en prononçant définitivement la résolution du plan de règlement (0,25 point).

Le juge de fond est saisi selon les règles de l’action en référé. Le délai d’assignation est seulement de trois jours francs, et le jugement prononcé par le juge de premier degré est exécutoire nonobstant l’appel. (0,25 point)

3) L’effet de la résolution du plan de règlement sur le décompte des intérêts arrêtés pendant la période de négociation du plan de règlement amiable (0,75 point).

Le jugement prononçant la résolution du plan de règlement amiable a un effet rétroactif. Les parties retournent à l'état où elles étaient avant la conclusion de l'accord pour les dettes non encore payées. Cela veut dire que le montant de la créance des créanciers sera celui qui était avant le règlement amiable. Les abandons de créances éventuellement consentis par les créanciers seront résolus (0,25 point).

La résolution du plan de règlement amiable ne remet pas en cause l’arrêt du cours des intérêts décidé par l’ordonnance du juge lors de l’ouverture de la procédure de règlement amiable. Deux arguments sont avancés au soutien de cette solution :

- La lettre du texte de l’article 15 elle-même puisqu’elle vise le retour à la situation avant la conclusion de l’accord. Or à cette date, les cours des intérêts est arrêté par l’autorité de la loi. Les intérêts n’étaient pas décomptés dans le montant de la créance (0,25 point).

- Ensuite, on peut imaginer que le règlement amiable n’ait pas été obtenu. L’arrêt du cours des intérêts continue quand même à produire ses effets (0,25 point).

Libres propos sur le projet de loi relatif aux procédures collectives (II). Nouveautés dans l’élaboration du plan de règlement

Libres propos sur le projet de loi relatif aux procédures collectives (II).Nouveautés dans l’élaboration du plan de règlement judiciaire

La procédure de règlement judiciaire s’ouvre sur une période d’observation au cours de laquelle il est préparé un « plan de redressement » ayant pour objectif « le sauvetage de l’entreprise ». Ledit plan peut être, selon l’article 453, un « plan de continuation », un « plan de location », y compris location- gérance ou location assortie d’une option d’achat, ou un « plan de cession ». Toutes les options sont donc ouvertes au tribunal pour déterminer le sort de la demande de règlement judiciaire, mais le plan de continuation semble être privilégié. On s’attache dans cette chronique à relever les nouveaux aspects du projet de loi liés à l’élaboration du plan.

Le rôle respectif du débiteur et de l’administrateur judiciaire.

Le texte actuellement en vigueur donne à l’administrateur judiciaire la mission d’élaborer un plan de redressement qu’il soumet à l’homologation du tribunal. Mais la jurisprudence admet que le débiteur puisse présenter un plan.

Le nouveau texte inverse les rôles puisqu’il est prévu à l’article 452 que « l’administrateur judiciaire étudie le plan présenté par le débiteur et le modifie en cas de besoin. » Littéralement, le pouvoir de modification revenant à l’administrateur judiciaire n’emporte pas pouvoir de substitution d’un nouveau plan ; la modification ne peut par définition porter que sur certains aspects du plan proposé par le débiteur. En réalité, il s’agit d’une nuance sémantique sans grande portée pratique, car à supposer que l’administrateur judiciaire prenne une position critique envers le plan proposé par le débiteur, il sera nécessairement amené à proposer un autre plan. Il fallait peut être écrire que « l’administrateur élabore un plan de redressement avec la collaboration du débiteur. »

Pour raccourcir les délais de procédure, la consultation de la Commission de suivi des entreprises économiques est devenue simplement facultative (art. 452 al. 2). Néanmoins, il est prévu que l’administrateur judiciaire demande l’avis des représentants des créanciers. Sur le rôle des créanciers, le projet de texte mérite quelques commentaires.

Le rôle des créanciers.

Les créanciers dont on parle sont ceux titulaires de créances antérieures (Sur l’application de cette notion aux établissements de crédit, voir notre article http://samifrikha.blogspot.com/2013/10/les-creances-anterieures-des.html.)

Comme c’est le cas dans la loi en vigueur, le nouveau texte prévoit que les créanciers « doivent s’assurer de l’inscription de leurs créances » (art. 445). Cette règle est source d’insécurité juridique, car le créancier ne sait pas s’il est ou non inscrit surtout que le débiteur est tenu de donner dans sa demande d’ouverture de la procédure une liste de ses créanciers. Pour enlever tout doute quant aux diligences requises des créanciers, Il a fallu plus simplement leur imposer, sauf peut-être pour les salariés, qu’ils produisent leurs créances comme en matière de faillite (art. 530).

Les créanciers antérieurs peuvent, selon l’article 444, « se regrouper en comités en fonction de leurs intérêts et chaque comité des créanciers désigne un représentant qui soumet leurs observations au juge-commissaire. » Cette règle est laxiste : le regroupement des créanciers en comités paraît facultatif ; de la sorte sa mise en œuvre risque de donner lieu à des difficultés de formalisation. Il eut été préférable de prévoir la constitution obligatoire de deux comités au moins : celui des fournisseurs de biens et services et celui des fournisseurs de crédit. L’Etat, l’organisme de sécurité sociale et les salariés doivent être mis hors de ces comités. L’exposé des motifs qui autorise la constitution d’un comité réunissant les créanciers munis d’une sûreté réelle conventionnelle et un autre réunissant les créanciers chirographaires nous paraît impertinent.

La portée pratique de la constitution des comités des créanciers n’est pas aussi importante qu’on le croit. On s’en convainc en examinant le rôle de la volonté des créanciers dans la détermination du contenu du plan de redressement.

Les créanciers antérieurs peuvent avoir, en cours de la période d’observation, une expression individuelle ou collective de volonté en relation avec le contenu du plan de redressement.

Les créanciers donnent leur consentement individuel quand le plan proposé préconise, comme mesure possible de redressement, un abandon du principal des créances (art. 452 al 2). La portée de cette règle doit être précisée. Elle postule implicitement que le consentement individuel des créanciers n’est pas requis pour l’abandon des intérêts du retard. Mais faut-il aller plus loin et l’exclure aussi quand il s’agit de l’abandon des intérêts rémunératoires d’un prêt ? Ces intérêts sont-ils considérés comme faisant partie du principal de la créance ? Littéralement interprété, le principal d’une créance de prêt ne comprend que le capital prêté. Si cette interprétation était admise, les établissements de leasing ou les banques islamiques ne risqueront pas de subir une réduction de leurs créances contre leur gré, car la créance de loyer dans un contrat de leasing ou la créance de prix vente dans une mourabaha constitue un tout indivisible, un principal. Mais qu’il s’agisse de l’abandon des intérêts rémunératoires ou des intérêts de retard un problème de constitutionnalité ne manque pas de se poser. N’y-a-t-il pas atteinte au droit de propriété pour des considérations d’intérêt privé ? On peut aussi se demander si les pénalités de retard fiscales ou celles dues à l’organisme de sécurité sociale suivent le même régime de l’abandon des intérêts.

Il faut regretter que le projet de loi ne détermine pas les modalités de l’expression du consentement individuel du créancier, de la possibilité pour lui de le révoquer ou de le soumettre à des conditions.

En matière des délais de paiement, le doute est permis sur le sens à donner à l’alinéa 3 de l’article 456 qui tout en rappelant que le plan de redressement par continuation de l’activité ne peut prévoir une réduction du principal de la créance qu’avec le consentement du créancier ajoute que « le plan de continuation ne peut prévoir un échelonnement des créances que dans la limite de sept ans sauf accord contraire du débiteur ou des créanciers. » A lumière de cette rédaction, on peut se demander si l’accord du débiteur sur l’échelonnement des dettes de l’entreprise sur une durée supérieure à sept ans est exclusif de l’accord des créanciers. Si l’on estime que le consentement des créanciers à un échelonnement sur une durée supérieure à sept ans était nécessaire, le serait-il sur la base d’une consultation individuelle ou collective ? A bien réfléchir, nous croyons que l’alinéa 3 de l’article 456 est maladroitement écrit : son sens profond entend soumettre l’échelonnement des dettes de l’entreprise pour une durée supérieure à sept ans à l’accord conjoint du débiteur et du créancier. Il suffit de remplacer la conjonction ‘’ou’’ par la conjonction ‘’et’’ pour que texte ait un sens raisonnable.

Les créanciers expriment aussi leur volonté collective. Le tribunal ne peut, en effet, homologuer un plan de continuation que si les créanciers représentant la moitié des créances inscrites l’approuvent (art. 456 al. 1^er). La mesure est strictement nouvelle. Elle s’inspire de l’ancien concordat préventif. En pratique, le Trésor, l’organisme de sécurité sociale et les établissements de crédit auront un droit de vie ou de mort sur la continuité de l’activité de l’entreprise. On peut discuter de l’opportunité de la solution car ces gros créanciers, forts de leurs privilèges légaux ou conventionnels, n’hésitent pas à faire valoir leurs intérêts immédiats au détriment de l’intérêt de l’entreprise et ceux des autres créanciers. Un vote négatif de leur part conduit inéluctablement à l’adoption d’un plan de cession. Par ailleurs, et sur le plan pratique, des difficultés ne manquent pas de surgir. On peut se demander si pour le calcul de la majorité on tient compte des créances douteuses inscrites à titre provisionnel. Le texte ne dit rien, mais une réponse négative n’est pas à écarter.

La consultation collective des créanciers n’est pas elle aussi encadrée par le projet de loi. Il est évident qu’elle doit intervenir suffisamment à l’avance, avant que le dossier de l’affaire ne soit transmis au tribunal dans sa formation collégiale. Mais la question est de savoir si l’administrateur judiciaire doit directement consulter les créanciers ou s’il consulte leurs représentants à charge pour ces derniers de faire une consultation interne ? C’est cette dernière solution qui est suggérée par l’article 452 al. 2. Il prévoit que l’administrateur judiciaire prend l’avis des représentants des créanciers. Mais en l’état actuel de la rédaction des textes et du fait du caractère facultatif et inorganisé des comités des créanciers, il est probable que la consultation se fasse directement.

Un décret d’application ne sera pas superflu pour résoudre toutes les difficultés pratiques de l’intervention des créanciers dans l’élaboration du plan. D’une manière générale qu’il s’agisse du consentement individuel ou collectif des créanciers, il est important de prévoir un mécanisme de vote favorable quand un créancier s’abstient de s’exprimer. Son silence vaudra alors consentement.

On finit par noter que lorsqu’il s’agit des créances de l’Etat, des collectivités publiques locales ou des entreprises publiques, le monopole de l’expression individuelle ou collective du consentement du créancier public est l’apanage du ministre des finances (art. 474). Cette solution est excessive. Il faut, à notre avis, s’en tenir à l’actuel système où le ministre des finances n’intervient qu’en matière d’abandon des créances publiques.

Sami Frikha

frikhasami2@gmail.com

Note sous arrêt Cour de cassation n°1822 du 15 nov. 1979, Bulletin 1979, p. 91.

Cour de cassation n°1822 du 15 nov. 1979 (Bulletin 1979, p. 91)

La société n'agit sur la scène juridique que par ses représentants légaux. Il en est ainsi en matière processuelle, que la société soit demanderesse ou défenderesse. Mais faut-il encore que la société ait réellement un représentant légal en fonction. En cas de vacance de pouvoir, la société est considérée comme incapable et elle ne peut être actionnée. Il appartient à tout intéressé d'agir devant le juge des référés en vue de la nomination d'un administrateur judiciaire.

Dans l’arrêt de la Cour de cassation n°1822 du 15 nov. 1979 (Bulletin 1979, p. 91), il s'agit d'une action en référé tendant à la nomination d'un administrateur judiciaire intentée par deux associés contre un troisième qui occupait des fonctions de gérant de la société avant qu’il ne soit révoqué par les demandeurs à une majorité inférieure à celle requise par les statuts.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel qui avait estimé l’action recevable. La cassation est motivée par cette considération que la société a une personnalité juridique et elle ne peut être actionnée qu’en la personne de son représentant légal. La cassation est-elle justifiée ?

On peut a priori estimer que la révocation du gérant est de nature à créer une vacance de pouvoir empêchant l'exercice direct d'une action contre la société et autorisant par là l'assignation des seuls associés. Ce serait en effet une complication inutile si on obligeait les demandeurs d’agir une première en référé afin de faire nommer un administrateur judiciaire pour les besoins d’une deuxième action en référé ayant pour objet la nomination d’un administrateur judiciaire à qui sera confiée, momentanément, la gestion de la société.

L’arrêt de la Cour de cassation ne peut être considéré comme fondé que si l’on estime que de la décision de révocation prononcée à une majorité inférieure à la majorité requise par la loi ne peut avoir effet de retirer au gérant le pouvoir de représenter la société. La révocation prononcée en violation des statuts, ou de la loi puisque les statuts ne font que reprendre une disposition légale, serait inopérante et ne créerait pas une vacance de pouvoirs. Il fallait aux associés d’agir contre le gérant en vue de l’évincer de la gestion et la nomination à sa place d’un administrateur judiciaire. Ayant révoqué le gérant d’une manière irrégulière avant d’agir en vue de la nomination d’un administrateur judiciaire, les associés se sont faits justice à eux-mêmes ce qui ne pourrait être accepté.

dimanche 25 octobre 2015

Libres propos sur le projet de loi relative aux procédures collectives (I) La période d'observation

Libres propos sur le projet de loi relative aux procédures collectives (I)La période d'observation

L’Assemblée des représentants du peuple sera incessamment appelée à examiner, en Commissions puis en Assemblée plénière, un projet de loi relatif aux procédures collectives. Actuellement, la matière figure en partie dans le Code de commerce, traitant de la faillite des commerçants, et en partie dans la loi n°95-34 du 17 avril 1995, telle que modifiée et complétée par la loi 99-63 du 15 juillet 1999 et la loi n°2003-79 du 29 décembre 2003, traitant du redressement des entreprises en difficultés économiques. A l’instar des anciens textes, le projet de loi ne renvoie que sporadiquement à des décrets d’application. Toute la question est de savoir si le Chef du gouvernement va utiliser son pouvoir réglementaire général en dehors de ces renvois exprès. Nous le souhaitons vivement dans un souci d’efficacité et de sécurité juridique.

La doctrine et les praticiens ont toujours regretté l’éparpillement des sources législatives en la matière. Le nouveau projet de loi se propose d’y remédier. Désormais, les deux procédures collectives figureront dans le Code de commerce. On espère qu’un jour le gouvernement inscrive à son agenda un travail plus important de codification, qu’il peut entreprendre à droit constant en recourant, pour alléger le calendrier parlementaire déjà surchargé, à une délégation législative en application de l’article 70 al. 2 de la Constitution. Des matières telles que le droit de la consommation, le droit de la propriété intellectuelle, le droit des télécommunications, le droit du tourisme se prêtent facilement à une telle initiative qui aura pour vertu de faciliter l’accès à la connaissance de la loi.

Le projet de loi n’est pas seulement un travail de codification, il se propose aussi d’être l’instrument d’une réforme. L’exposé des motifs qui y annexé indique d’une manière sommaire les raisons et les objectifs poursuivis, mais pour un juriste professionnel, cela ne présente guère d’utilité. Il préfère connaître les sources matérielles du projet de loi article par article. On regrettera toujours, et on le dit insuffisamment, que le Centre des études juridiques et judiciaires, censé être l’instrument institutionnel du gouvernement pour la rédaction des grandes lois, n’ait pas inscrit dans son manuel de procédures -s’il en existe un- l’obligation méthodique d’expliciter les sources matérielles de toute disposition figurant dans un projet de code qu’il élabore. Ces sources matérielles, à la fois d’ordre interne (solutions jurisprudentielles) et externe (droit comparé lato sensu), constituent une référence de premier ordre pour les professionnels de droit (magistrats, avocats et chercheurs), dans leur travail d’interprétation et de compréhension des règles de droit positif.

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L’espace limité du magazine ne nous permet pas rendre compte de l’ensemble des apports du projet de loi. Nous ne pouvons évoquer dans ce numéro et les deux prochains qui suivront, que quelques bribes de cette riche discipline. On espère par-là soit informer nos lecteurs, soit attirer l’attention des députés sur certaines questions qu’ils pourront discuter afin d’améliorer la qualité du texte.

Nous dédions nos commentaires actuels (et futurs) à l’étude des seules nouveautés introduites dans la procédure de règlement judiciaire. Celle-ci, rappelons-le, est poursuivie à la demande du débiteur ou l’un de ses créanciers et jamais d’office par le juge[1], aux fins de redressement chaque fois que l’entreprise est en état de cessation de paiements, c’est-à-dire qu’elle ne peut faire face à son passif exigible par son actif disponible réalisable à court terme.

La procédure du règlement judiciaire est toujours déclenchée par une ordonnance du Président du tribunal de première instance du lieu de l’établissement du débiteur. Pourtant, un jugement rendu par le Tribunal dans sa formation collégiale aurait été plus adéquat en raison de l’importance des effets juridiques rattachés à la procédure.

L’ordonnance du Président du tribunal déclare, en principe, l’ouverture d’une période d’observation. Elle en détermine la durée, sans que, dans toutes les circonstances, elle puisse excéder six mois, susceptible de prorogation une seule fois pour une durée maximale de trois mois. La prorogation est décidée par le Président du tribunal moyennant une ordonnance motivée. Exceptionnellement, la période d’observation peut ne pas avoir lieu ou se terminer d’une manière anticipée, surtout, dans ce dernier cas, au vu d’un rapport préliminaire sur la situation économique, financière et sociale de l’entreprise que l’administrateur judiciaire doit remettre au Président du tribunal dans un délai de deux mois de sa nomination. De toute façon, le Président du tribunal peut à n’importe quel moment de la procédure demander au Tribunal, siégeant en chambre de conseil, d’ordonner la cession de l’entreprise aux tiers ou sa mise en faillite si les conditions sont réunies. Il aura fallu être plus explicite sur la procédure à suivre pour décider cette fin anticipée de la période d’observation et surtout élargir la demande à l’administrateur judiciaire et aux représentants des créanciers en cas de défaut de paiement d’une obligation née d’un contrat en cours.

L’exposé des motifs du projet de loi souligne l’allongement excessif de la période d’observation dans la pratique actuelle et ce malgré que la durée de la période d’observation est formellement limitée à trois mois susceptible de renouvellement une seule fois. Cet allongement a, à notre avis, une double cause. D’une part, les textes en vigueur n’organisent pas un lien rigoureux entre la fin du délai de la période d’observation et le prononcé du jugement sur la demande de règlement judiciaire et d’autre part, le ministère public se montre laxiste à exercer des poursuites pénales sur le fondement de l’article 55 de la loi 95-34 qui sanctionne « quiconque empêche sciemment ou tente d'empêcher la procédure du règlement judiciaire à quelque étape qu'elle soit ».

Par réalisme juridique, le projet de loi porte la durée totale de la période d’observation à neuf mois, mais la sanction qu’il institue en cas dépassement de ce délai n’est pas, à notre sens, heureuse. Elle consiste, selon l’article 449 al. 2, à permettre aux créanciers antérieurs, pourtant inscrits sur la liste des créanciers et ne pouvant par principe recevoir paiement d’une dette antérieure, de reprendre les actes d’exécution sur les biens du débiteur pour le recouvrement de leurs créances et de bénéficier de la reprise du cours des intérêts. Une telle sanction méconnaît l’essence même des procédures collectives comme instrument de recouvrement collectif et égalitaire des créances antérieures. Elle méconnaît aussi l’objectif premier de la procédure du règlement judiciaire qui est le sauvetage de l’entreprise et la limitation de son endettement par l’arrêt total du cours des intérêts. La solution adéquate pour sanctionner le dépassement du délai de la période d’observation ne peut être, à notre avis, que l’inscription de la demande de règlement judiciaire au rôle du tribunal dans un délai fixé à compter de l’expiration de la période d’observation. Il appartiendra au Tribunal de rendre justice à la fin de la période d’observation. La solution est implicitement admise par l’article 452 in fine, qui énonce que « l’administrateur judiciaire soumet le plan de redressement au juge-commissaire immédiatement dès qu’il est élaboré et sans dépassement du délai prévu à l’article 439. Le juge-commissaire établit un rapport sur la pertinence du plan qu’il soumet au tribunal dans un délai de quinze jours ; il peut proposer de soumettre l’entreprise à la faillite ». Il suffit donc de reprendre la rédaction de cet alinéa et insister sur la rigueur de la saisine du tribunal ; il faudra aussi assurer l’efficacité de la sanction pénale du délit d’entrave reprise à l’article 593.

Sami Frikha

Article publié au magazine Le Manager oct. 2015, n°212, p. 72.

[1] A noter cependant l’article 431 qui admet la conversion d’office de la procédure de règlement amiable en règlement judiciaire en cas d’échec du débiteur à conclure un accord avec ses créanciers. Cela suppose bien évidemment que le débiteur est en état de cessation de paiements.