La distribution des bénéfices sociaux. Les nouveautés de la loi n°2005-65 du 27 juillet 2005, modifiant et complétant le code des sociétés commerciales

Introduction.

Classiquement, les associés font apport à la société en vue de partager le bénéfice qui pourrait résulter de son activité. La notion de bénéfice est définie comme le gain pécuniaire qui s’ajoute à la fortune des associés[1]. Dans un langage plus technique, on dira que la société réalise un bénéfice et les associés reçoivent un dividende.

Depuis que le code des sociétés commerciales est promulgué, les associés peuvent également constituer une société en vue de poursuivre un but moins ambitieux, mais non moins important, celui de profiter d’une économie[2]. La notion d’économie ne peut être définie positivement ; elle consiste pour les associés d’engager moins de frais, de supporter un moindre coût, d’atténuer une perte.

Les associés sont libres pour définir dans les statuts la finalité de la société : poursuivre la réalisation d’un bénéfice à partager ou profiter d’une économie[3]. Mais la liberté de choix disparaît lorsqu’ils optent pour la création d’un groupement d’intérêt économique. Ce nouveau mode de regroupement, introduit par le code des sociétés commerciales, doit avoir pour « but de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité »[4]. Pour cette raison, le groupement « ne peut avoir pour but la réalisation des bénéfices pour lui-même »[5]. Dans ce sens, le groupement ne permet à ses membres que de profiter d’une économie.

Il arrive qu’une société constituée en vue de faire profiter les associés d’une économie réalise un bénéfice d’une manière accessoire. Il peut arriver la même chose pour un groupement d’intérêt économique. Dans cette hypothèse, le bénéfice peut être réparti entre les associés ou membres du groupement[6].

Deux séries de règles définissent le régime juridique des bénéfices. La première a trait à sa définition même[7], à la constatation de son existence[8] et sa disponibilité pour les associés[9] et la seconde a trait au mode de sa répartition entre eux[10].

Lorsque la société poursuit un but de faire profiter les associés d’une économie, les comptes sociaux seront nécessairement soumis à l’approbation des associés, mais il n’y a pas réellement affectation des résultats. Les associés n’espèrent rien recevoir de la société, mais au contraire, ils sont tenus de faire des débours pour permettre à la société de faire face à ses frais généraux[11]. Le droit positif des sociétés ne réglemente pas de manière spécifique ces débours, il appartient aux statuts de définir les conditions dans lesquelles les associés profitent des services rendus par la société.

La loi n°2005-65 du 27 juillet 2005 modifiant et complétant le code des sociétés commerciales a apporté du neuf au régime juridique des bénéfices. Les modifications intervenues ont pour but de corriger la rédaction de la version initiale du code soit en cherchant à résoudre des difficultés d’interprétation soit à lever des contradictions. Les compléments apportés ont pour but d’achever une réforme entamée en 2000 et emportant la suppression des parts de fondateur et des parts bénéficiaires du paysage juridique tunisien. Ont été visées certaines dispositions régissant la société à responsabilité limitée (I) et la société anonyme (II).

I)                   La réforme de l’article 140 al. 3 du code des sociétés commerciales : L’obligation de distribution des bénéfices dans les sociétés à responsabilité limitée.

Pour mesurer la portée de l’article 140 al. 3 C.S.C.., il faut rappeler la conception classique de l’affectation des bénéfices dans le droit des sociétés commerciales. Sous l’empire du code de commerce[12], l’affectation des bénéfices sociaux est une affaire des associés. L’assemblée générale, appelée à statuer sur les comptes de l’exercice, décide également de l’affectation des bénéfices. Sous réserve de la dotation de la réserve légale ou éventuellement du respect des clauses statutaires pour la dotation d’une réserve statutaire (appelée encore extraordinaire) ou de la distribution d’un premier dividende, les associés exercent librement leur droit de vote pour décider la distribution des bénéfices ou leur dotation en fonds de réserve facultative ou simplement leur report à l’exercice suivant. Cette liberté est toutefois surveillée par le juge, qui contrôle a posteriori les abus dans l’exercice du droit de vote. Lorsque l’intervention du juge est sollicitée, et la preuve de l’abus est rapportée, la sanction est normalement l’annulation de la délibération abusive, mais cette sanction est insuffisante à satisfaire l’associé[13]. Elle s’explique cependant par le fait qu’il est interdit au juge de s’immiscer dans la gestion sociale.

Il est vrai que cette conception du rôle du juge est parfois contredite par certaines juridictions de fond. Il est arrivé, en effet, des fois où les juges condamnent la société au paiement des dividendes alors que l’assemblée générale a décidé de la dotation des bénéfices aux réserves[14]. La pratique nous montre également que, souvent, les tribunaux sont saisis par des associés minoritaires en vue de condamner la société au paiement d’une somme d’argent au titre de leur part dans les bénéfices en l’absence de toutes délibérations des associés constatant l’existence du résultat de l’exercice. Le plus souvent, ces associés se plaignent du fait que le gérant majoritaire ne convoque pas l’assemblée générale pour présenter les comptes de l’exercice[15]. Il lui arrive même qu’il ne tienne pas une comptabilité régulière[16]. Les tribunaux donnent raison aux demandeurs et condamnent la société au paiement après avoir ordonné une expertise en vue de déterminer le bénéfice. Ces deux exemples de jugements sont critiquables, car ils procèdent d’une confusion entre le dommage subi par l’associé du fait de l’abus de majorité ou la carence des gérants et le dommage subi par l’associé du fait de la non- distribution des bénéfices. Le débiteur de l’indemnité ne devrait pas être la société, mais le groupe majoritaire ou le gérant ayant commis la faute. Le juge ne peut prendre la place des organes sociaux, mais il doit prendre les mesures nécessaires pour vaincre leur inertie[17] ou annuler leurs actes irréguliers[18].

Cette conception classique de l’affectation des bénéfices est perpétuée par le code des sociétés commerciales pour les sociétés anonymes. L’on peut même affirmer que la souveraineté des actionnaires majoritaires en est sortie renforcée, car le juge ne pourra exercer son contrôle sur les délibérations abusives de l’assemblée générale que dans des conditions plus strictes. L’action en nullité doit, en effet, être exercée par des actionnaires détenant 10% des actions composant le capital social[19]. Les actionnaires strictement minoritaires n’auront dans ces conditions aucun moyen pour remettre en cause la décision prise à l’encontre de leurs intérêts. Tout au plus, ils pourront agir en responsabilité contre les actionnaires majoritaires[20].

Selon l’article 140 al. 3 (nouveau) du code des sociétés commerciales, « au cas où des bénéfices sont réalisés, les dividendes seront distribués dans une proportion qui ne peut être inférieure à 30%, au moins une fois tous les trois ans, et ce, après constitution des réserves légales et statutaires, sauf si l’assemblée décide le contraire à l’unanimité ». La rédaction antérieure du texte ne comportait pas la réserve d’un vote unanime des associés, ce qui a valu à la solution légale le reproche de la rigidité. L’obligation de distribution paraissait absolue et ne souffrait d’aucune exception même si les associés sont unanimes pour décider du contraire. D’aucuns peuvent estimer que l’intervention du législateur par la loi de 2005-65 est inutile dans la mesure où le juge peut, par le jeu de l’interprétation, admettre une exception au principe de solution et valider une décision unanime des associés décidant la non-distribution des dividendes. Il n’y a pas là une atteinte à un quelconque ordre public. Le législateur a certainement voulu clarifier le texte, ce qui est bien en soi. Mais nous allons vérifier dans les développements qui suivent que, malgré son intervention, de nombreuses difficultés d’interprétation posées par l’article 140 al. 3 subsistent.

Le législateur impose donc à la société à responsabilité limitée de distribuer aux associés un dividende au moins une fois tous les trois ans (1). La distribution ne peut être inférieure à une portion de 30 % (2), mais l’assiette de cette portion n’est pas suffisamment précise (3). Il ne peut y avoir de dérogation à l’obligation de distribution que moyennant un vote unanime de l’assemblée générale (4). On appréciera la solution légale à la fois dans son principe et dans ses modalités d’application.

1)      L’obligation de distribution d’un dividende au moins une fois tous les trois ans.

Le législateur fait obligation à la société de distribuer un dividende aux associés au moins une fois tous les trois ans. Bien entendu, cette obligation n’existe que si la société réalise des bénéfices.

Sans discuter le choix de ce cycle triennal de distribution (pourquoi pas une fois tous les quatre ans par exemple), la solution légale ne manque pas de soulever une sérieuse difficulté d’interprétation. On peut, en effet, hésiter entre deux sens de la règle de droit.

Dans un premier sens, peut être littéral, l’obligation de distribution est imposée tous les trois ans. Si, pour n’importe quelle raison, la société n’a pas distribué des bénéfices deux exercices de suite, elle devra en distribuer dans le troisième si elle réalise des bénéfices. Que l’on imagine une société qui réalise pendant deux exercices successifs des pertes sociales et qui réalise lors du troisième exercice un bénéfice suffisant pour apurer les pertes antérieures, mais insuffisant pour doter complètement ou d’une manière significative un fonds de réserve facultative destiné à financer les activités futures de la société. L’obligation de servir un dividende lors de la troisième année risque, dans ce cas, d’aggraver les difficultés de la société à consolider des fonds propres, ce qui ne traduit pas réellement le vœu du législateur.

Cette première interprétation conduit par ailleurs à des difficultés d’application. On aura pour preuve les deux exemples suivants. On inversera l’exemple cité tout à l’heure : une société réalise pendant deux exercices des bénéfices lesquels sont affectés totalement aux postes de réserves ; lors du troisième exercice, elle réalise des pertes - ce qui normalement empêche toute distribution -, mais lors du quatrième exercice et pourquoi pas le cinquième, elle réalise de nouveau des bénéfices. Autre exemple : une société qui une année réalise des pertes et une année réalise des bénéfices… La question, dans ces deux hypothèses, est de savoir comment satisfaire l’obligation de distribution au moins une fois tous les trois ans. Il est difficile de répondre.

Dans un deuxième sens, l’obligation de distribution n’est imposée que dans le cas où la société réalise dans trois exercices successifs des bénéfices. Pourquoi cette interprétation nous paraît-elle plus conforme à l’esprit de la loi ? Parce que tout simplement le but recherché par le législateur n’est pas tant de procurer un revenu à un associé au moins une fois tous les trois ans, mais plutôt, de lutter contre l’abus de majorité consistant en une dotation systématique des réserves. Il doit y avoir constance dans la non-distribution pour qu’il y ait abus. Cette interprétation de la loi peut être éclairée davantage par le fait que le législateur exige que la portion du bénéfice à distribuer soit au moins égale à 30%.

2)      La portion du bénéfice distribuable

Pour compléter le dispositif légal, le législateur détermine la portion du bénéfice à distribuer. Elle ne doit pas être inférieure à 30%. Certains trouveront ce pourcentage élevé. Mais s’il en est ainsi c’est parce que le législateur sous-entend l’unique hypothèse où la société n’avait pas décidé, pendant deux exercices, la distribution d’un dividende.  Il faudra bien qu’elle effectue une distribution lors du troisième. Le minimum acceptable serait 30% du bénéfice[21]. A notre sens, ce pourcentage de 30% n’a pas à s’appliquer s’il s’avère que la société a versé annuellement pendant deux exercices successifs un dividende. Il serait arbitraire d’obliger la société à respecter ce pourcentage légal de 30% lors du troisième exercice, car comme nous l’avons remarqué plus haut, le but recherché par la loi est de lutter contre l’abus de majorité qui consiste à doter les réserves sans procurer aux associés un revenu. Or les versements antérieurs prouvent qu’il y a une véritable politique de distribution. En conclusion, nous pouvons dire que l’obligation de distribution une fois tous les trois ans 30% du bénéfice n’existe que s’il s’avère que la société a réalisé pendant trois exercices successifs un dividende sans avoir procédé à une distribution. Contrairement à ce que laisse entrevoir la lettre du texte, la solution légale est subsidiaire. Il en découle que si les statuts décident la distribution d’un premier dividende, la règle n’a plus de raison d’être.

On attendra la pratique pour voir si elle confirme cette position.

3)      L’assiette de la portion de 30% à distribuer

Comment calculer le pourcentage de 30% à distribuer aux associés. Autrement dit, quelle est l’assiette de calcul ? Est-elle constituée du « bénéfice de l’exercice » ou du « bénéfice distribuable » ?[22]

L’article 140 al. 3 (nouveau) C.S.C. répond imparfaitement dans ces termes : « au cas où des bénéfices sont réalisés, les dividendes seront distribués (dans) une proportion qui ne peut être inférieure à 30%, …et ce, après constitution des réserves légales et statutaires ».

La règle peut être entendue comme désignant le bénéfice de l’exercice. Cette interprétation découle du fait que le texte vise la réalisation d’un bénéfice lors de l’année de distribution (année de référence) et que la distribution se fait sur le reliquat, une fois sont dotés les fonds de réserve légale et statutaire[23]. De cette manière, ne rentrent pas dans l’assiette de calcul de la portion de 30% les reports bénéficiaires des exercices antérieurs, qui sont pourtant compris dans la définition du bénéfice distribuable au sens de l’article 287 C.S.C..[24]

Une deuxième interprétation de l’article 140 al. 3 (nouveau) C.S.C. conduit à privilégier le sens de bénéfice distribuable. Cela permet de tenir compte d’une part, des reports à nouveau déficitaires, car on ne peut distribuer des bénéfices qu’après apurement des pertes antérieures, et d’autre part, des reports à nouveau bénéficiaires qui sont définis par la norme comptable n°1 §12 comme « les résultats dont l’affectation a été renvoyée par l’assemblée générale qui a statué sur les comptes de l’exercice précèdent ». Le report à nouveau est donc un bénéfice dont l’affectation est renvoyée par l’assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes de l’exercice, à la décision de l’assemblée générale ordinaire appelée à statuer sur les comptes de l’exercice suivant. Le report à nouveau bénéficiaire acquiert dans ces conditions un caractère provisoire. L’assemblée générale doit se prononcer sur son affectation tous les ans. C’est à cette deuxième interprétation que nous penchons. Le législateur a certainement voulu éviter la pratique consistant à affecter de manière durable des sommes importantes au compte report à nouveau.

4)      La décision unanime contraire des associés

Même s’il y a une véritable obligation de distribuer, une délibération de l’assemblée générale est nécessaire, car d’une part, la loi ne fixe qu’un minimum que seul cet organe peut rehausser et d’autre part, l’assemblée est seule compétente pour constater l’existence d’un résultat distribuable.

L’article 140 al. 3 (nouveau) C.S.C. in fine ajoute que l’obligation de distribution peut recevoir exception par « décision de l’assemblée générale prise à l’unanimité ». Cette précision était absente lors de la version initiale du texte, mais d’aucuns pouvaient penser que la solution serait toujours la même sans cette précision. Le juge peut combler la lacune (ou lever l’ambiguïté) du texte par une analyse de l’économie de la réforme et une recherche l’intention du législateur qui veut manifestement protéger les associés minoritaires. Il n’en demeure pas moins que, dans son principe, la précision apportée par la loi n°2005-65 est bienvenue, car elle permet de faire l’économie d’un contentieux inutile.

Un examen attentif du texte autorise cependant d’autres interrogations, car tous les problèmes d’interprétation ne sont pas résolus.

Tout d’abord, comment comprendre l’expression « décision de l’assemblée générale prise à l’unanimité ». Il y a deux sens possibles. On peut soit lire « unanimité des présents à l’assemblée générale », soit « unanimité des associés ». A notre avis, c’est ce deuxième sens qui est le plus proche de l’intention du législateur qui a voulu protéger les associés minoritaires de la société. Ces associés peuvent ne pas avoir intérêt à assister à l’assemblée générale, mais ils ont toujours intérêt à toucher des dividendes.

Il découle donc du texte que toute décision de non distribution qui n’est pas prise par l’unanimité des associés serait irrégulière et pourrait être contestée devant le juge. Mais la question est de savoir si la sanction de l’irrégularité est simplement la nullité des délibérations de l’assemblée générale ou est-ce qu’également la condamnation de la société au paiement conformément aux critères posés par le législateur, c’est-à-dire 30% du bénéfice distribuable ? A notre avis, la condamnation au paiement est tout à fait envisageable, et il ne peut être fait reproche au juge de s’immiscer dans la gestion, car, ce faisant, il ne fait qu’appliquer une solution de droit commun prévue par les textes et il ne fait que tirer la conséquence du défaut de consentement des associés à la non-distribution[25].

Sur le plan de la forme, il peut y avoir une difficulté dans la rédaction du projet de résolution de non-distribution à soumettre aux voix des associés. En effet, lorsque le gérant propose aux associés de voter une décision de non distribution[26], il leur soumet en même temps une résolution d’affectation des bénéfices au poste de réserve. Or pour un aspect, la décision doit être prise à l’unanimité et pour un autre aspect, c’est-à-dire l’affectation aux réserves, la décision est prise à la majorité. La solution de cette difficulté passe, peut être, par la rédaction de deux projets de résolution distincts. Le premier est relatif au principe de dérogation à l’article 140 al. 3 C.S.C.. Le second est relatif à l’affectation des bénéfices aux réserves. Il faut cependant atténuer la portée de cette difficulté sur le plan pratique, car la décision unanime des associés de ne pas distribuer des bénéfices est souvent prise en fonction du sens de leur vote en faveur de l’affectation aux réserves.

La possibilité d’une dérogation à l’obligation de distribution ne manque pas de soulever une deuxième difficulté d’application. La décision unanime des associés de ne pas distribuer des bénéfices lors d’un exercice déterminé ouvre-t-elle la voie à un autre cycle de liberté de l’assemblée générale dans l’affectation des bénéfices ? Ou est-ce qu’il faudra une autre décision unanime lors du prochain exercice jusqu’à ce qu’une distribution ait lieu ? Nous penchons pour la première solution, car les associés une fois ils ont renoncé à la protection légale, ne pourront plus réclamer une nouvelle protection en l’absence d’un texte exprès. Il ne leur reste que la voie de droit commun, l’abus de majorité.

L’exigence de l’unanimité peut sembler rigide, car elle enlève à la majorité le pouvoir de gouverner. On aurait pu se contenter d’une majorité renforcée (3/4 par exemple) ou fortement renforcée (95% par exemple). De telles solutions demeurent, à notre avis, insuffisantes à protéger les minoritaires. L’exigence de l’unanimité est donc logique avec le but poursuivi par législateur.

Certains ne manqueront pas alors de souligner qu’une solution médiane aurait été possible qui concilie les impératifs de protection de associés minoritaires et les intérêts sociaux. En effet, l’exigence de l’unanimité peut aboutir à un autre travers : l’abus de minorité. La minorité peut s’opposer à la prise d’une décision conforme à l’intérêt social. On aurait souhaité, dans ces conditions, voir le législateur se prononcer sur cette question épineuse du droit des sociétés comme il l’a fait pour la société anonyme à propos de l’abus de majorité[27]. A notre avis, le silence du législateur sur la question de l’abus de minorité doit être interprété positivement. Le juge peut toujours contrôler tout abus quelque soit son origine. Un contrôle a posteriori de la décision de refus d’affectation aux réserves est donc toujours possible.

II)                Les réformes des articles 173, 288, 287 et 314 du code des sociétés commerciales : la répartition des bénéfices sociaux dans la société anonyme

Les dispositions modifiées ou complétées du code des sociétés commerciales régissant la société anonyme sont au nombre de quatre. Il s’agit de :

-          l’article 173 al.2 qui soumet à la procédure d’évaluation par un commissaire aux apports la stipulation dans les statuts d’avantages particuliers ;

-          l’article 288 al. 1 qui supprime la possibilité de stipuler dans les statuts l’allocation d’un tantième au profit des administrateurs et maintient l’affirmation du principe de l’égalité proportionnelle dans la répartition des bénéfices entre les actionnaires ;

-          l’article 287 qui définit la notion de bénéfice distribuable ;

-          et l’article 314 qui prévoit l’obligation pour la société émettrice de racheter ou de convertir les parts de fondateurs ou parts bénéficiaires.

L’intervention du législateur dans ces articles poursuit un double objectif d’inégale valeur.

Le premier, le plus important à notre sens, est la consolidation des droits des actionnaires sur les bénéfices sociaux. Cette consolidation est obtenue lorsque le législateur a supprimé la possibilité pour les statuts de prévoir l’attribution d’un tantième au profit des administrateurs (1) et lorsqu’il a obligé la société au rachat ou à la conversion des parts de fondateur ou des parts bénéficiaires (2). Mais la portée de cette réforme est limitée par la possibilité de stipuler un avantage particulier (3).

Le deuxième objectif, d’importance moindre, est d’ordre opératoire. Le législateur a cherché à donner une définition de la notion de bénéfice distribuable (4).

1)      La suppression du tantième

Sous l’empire du code de commerce[28], les statuts d’une société anonyme peuvent prévoir une clause d’allocation par l’assemblée générale ordinaire d’un tantième aux administrateurs. Le tantième se définit comme le prélèvement sur les bénéfices d’une rémunération servie aux administrateurs. Néanmoins, le code de commerce avait pris soin de définir les conditions d’attribution de cette rémunération. Le but était d’éviter que les administrateurs, majoritaires aux assemblées, n’aient une main basse sur le bénéfice social. Il est notamment prévu la distribution préalable aux actionnaires d’un premier dividende statutaire s’il en existe un ou d’un dividende légal de 5% de la valeur nominale des actions libérés des versements exigibles ainsi que le versement d’un superdividende, selon l’appellation consacrée par les praticiens. Il faut dire que malgré ces précautions de nombreuses voix ont critiqué le tantième et ont réclamé sa suppression. Le code des sociétés commerciales était donc attendu à propos de cette question.

Dans sa version initiale, avant la modification apportée par loi du 2005-65, une équivoque régnait sur la portée de certains articles du code des sociétés commerciales, lesquels rapprochés les uns les autres donnaient l’impression d’une contradiction. Nous visons par là d’un côté, les articles 204, 205 et 206 et d’un autre côté, l’article 288. La première série d’articles définit d’une manière restrictive les rémunérations pouvant être allouées aux administrateurs. Ils ne peuvent recevoir que des jetons de présence[29] et des rémunérations exceptionnelles[30] pour services ou missions ponctuelles. Toute autre rémunération est interdite selon l’article 206 C.S.C.. Mais l’article 288 remet en cause cette limitation en prévoyant qu’« il peut être prévu dans les statuts le versement d’un tantième à allouer aux administrateurs ». Ces deux textes sont apparus, pour la majorité des praticiens, contradictoires, mais leur conciliation n’était pas exclue. En effet, les jetons de présence et les rémunérations exceptionnelles versés aux administrateurs sont comptabilisés comme des charges de l’exercice, alors que le tantième est prélevé sur le bénéfice. De cette manière, il ne peut y avoir de contradiction.

En réalité, ce qui est contestable dans la version initiale du code des sociétés commerciales ce n’est pas tant la contradiction apparente des textes c’est plutôt l’excès de libéralisme de la solution qu’il retient. Car contrairement à ce qui prévalait sous l’empire du code de commerce, la tantième est soumis, ici, à la liberté contractuelle. Les conditions qui subordonnaient son octroi selon le code de commerce avaient subitement disparu. A la demande de suppression du tantième on répondait par le laxisme dans son attribution. Aujourd’hui, la cause est entendue. La modification apportée par la loi de 2005-65 interdit, désormais, de stipuler l’allocation d’un tantième aux administrateurs ce qui est de nature à renforcer les droits des actionnaires pour une répartition plus égalitaire des bénéfices sociaux. Les droits des actionnaires sont également renforcés par l’obligation de rachat ou de conversion des parts de fondateurs ou parts bénéficiaires.

2)      L’obligation de rachat ou de conversion des parts de fondateurs ou parts bénéficiaires

Cette question est abordée avec détail par notre ami Ahmed Ouerfelli[31]. On n’en fera qu’une brève mention dans le souci d’être complet.

L’article 122 du code de commerce prévoyait que « les sociétés anonymes peuvent créer, attribuer ou émettre soit lors de la constitution soit en cours de vie sociale des titres négociables, sous le nom de parts de fondateurs ou parts bénéficiaires. Ces titres, qui sont en dehors du capital, ne confèrent pas à leurs titulaires la qualité d’associés. Mais, il peut leur être attribué, à titre de créance éventuelle contre la société, un droit fixe ou proportionnel sur les bénéfices sociaux ».

Selon une doctrine autorisée, « la création des ces parts était discutable, car elle perturbait le fonctionnement des sociétés… D’un côté les actionnaires comprenaient mal que des porteurs de parts, qui n’ont pas fait d’apport, aient droit au bénéfice. D’un autre côté, les porteurs de parts contestaient les décisions des actionnaires de ne pas distribuer tous les bénéfices et de constituer des réserves qui leur échappaient »[32]. Faisant écho de critiques, le code des sociétés commerciales a, dans sa version initiale, interdit dans son article 314 al. 2 l’émission de ces valeurs mobilières. Cette interdiction ne vaut cependant que pour le futur. Les anciennes parts de fondateurs ou parts bénéficiaires demeurent valables et produisent leurs effets, tels qu’ils sont déterminés par le code de commerce. C’est un cas de survie de la loi ancienne. La loi de 2005-65 était une occasion pour achever la suppression totale des parts de fondateur et des parts bénéficiaires du paysage juridique tunisien. Les sociétés anonymes les ayant émis dans le passé sont tenues de les racheter ou de les convertir en actions ou obligations dans un délai ne dépassant pas le 31 décembre 2008.

Le rachat ou la conversion des parts de fondateur ou des parts bénéficiaires était toujours possible selon le code de commerce, mais la décision ne peut être prise qu’avec l’accord conjoint des assemblées des actionnaires et des porteurs de parts. Or, selon les dispositions de l’article 314 al. 3 C.S.C., le rachat ou la conversion est décidé unilatéralement par la société. Mais pour éviter la lésion des propriétaires des parts, le prix de rachat ou le taux de conversion est déterminé après expertise réalisée par des experts et après présentation d’un rapport du commissaire aux comptes.

Le délai initial pour racheter ou convertir les parts de fondateurs et parts bénéficiaires s’est révélé en pratique insuffisant. La loi du 16 mars 2009 a imparti un délai jusqu’au 31 décembre 2010 pour imposer aux porteurs, sous peine de forclusion, d’agir devant le tribunal de première instance du siège social pour la détermination de la valeur des parts. Le jugement est susceptible d’appel. La loi de 2009 a, par la même occasion, précisé les modalités dans lesquelles l’assemblée générale extraordinaire décide, au vu du jugement statuant sur l’évaluation ainsi que du rapport du commissaire aux comptes, le rachat[33] des parts bénéficiaires ou parts de fondateur ou leur conversion en actions[34]. Au cas où l’assemblée générale ne prend pas de décision dans le délai de six mois à compter de la date de signification du jugement fixant la valeur des parts de fondateurs ou parts bénéficiaires, les porteurs peuvent agir pour demander la condamnation de la société au paiement de la valeur fixée par le tribunal.

La suppression des parts de fondateur et des parts bénéficiaires est de nature à consolider les droits des actionnaires sur les bénéfices sociaux, mais la réaffirmation par le code des sociétés commerciales de la possibilité de stipuler un avantage particulier peut paraître contradictoire.

3)      La confirmation de la validité de la stipulation d’un avantage particulier

L’article 173 al. 2 C.S.C., tel que modifié par la loi n°2005-65, prévoit que le commissaire aux apports indique la nature des avantages particuliers visés au n°11 de l’article 164. Avant que cette nouvelle rédaction n’intervienne, il a semblé, pour beaucoup de praticiens, que le code des sociétés commerciales est revenu sur la notion d’avantage particulier. Certes une allusion lui a été faite au n°11 de l’article 164 mais sa portée a été négligée. On croyait à une simple négligence de rédaction dans la mesure où la loi n’a pas fixé un régime d’évaluation des avantages particuliers comme l’avait prévu le code de commerce et dans la mesure où l’article 314 C.S.C. interdit l’émission de parts de fondateurs ou parts bénéficiaires.

La modification apportée par la loi 2005-65 fait donc ressurgir une institution qu’on croyait révolue.

La stipulation d’un avantage particulier est soumise à la vérification du commissaire aux apports. Ce dernier établit un rapport dans lequel il décrit la consistance de l’avantage particulier. La précision apportée par le législateur sur la mission du commissaire aux apports s’éloigne de la législation antérieure où il est demandé au commissaire aux apports d’apprécier « la cause » de l’octroi des avantages. La différence est de taille.

Certains jurisconsultes ont estimé que lorsque le législateur exigeait sous l’empire du code de commerce que le commissaire aux apports apprécie la cause de l’avantage, il sous-entend que l’avantage doit être la contrepartie de quelque chose apporté à la société. Cela implique une sorte d’équivalence. D’autres ont estimé que la notion de cause doit être entendue dans un sens large et elle ne saurait être cantonnée à un apport de bien. L’avantage particulier vient rémunérer un apport d’industrie que le droit des sociétés anonymes interdit a priori. Ils poussent encore le raisonnement pour admettre que la cause de l’octroi de l’avantage soit simplement une intention libérale de la part des autres actionnaires[35]. A l’appui de leur raisonnement, ils avancent que la notion même d’avantage particulier, qui exprime l’idée de rupture d’égalité, de discrimination et d’une faveur, ne peut difficilement être acceptée dans un système de stricte causalité et d’équivalence.

En droit français, la notion de cause n’a pas été retenue comme déterminante dans l’explication de l’octroi de l’avantage. On estime que « la mission du commissaire aux comptes consiste moins à juger du bien-fondé de l’octroi d’avantages, lesquels procèdent du consentement des associés exprimés dans le pacte social, qu’à apprécier la consistance et les incidences éventuelles sur la situation des actionnaires »[36]. Le code des sociétés commerciales a fait écho de cette doctrine en évacuant le mot de cause de son vocabulaire.

La notion d’avantage reçoit une définition large, et peut se définir comme toute faveur de nature pécuniaire (ou autre) qui rompt l’égalité entre les actionnaires[37]. L’avantage pécuniaire prend des formes diverses. Il donne un droit de préférence sur les bénéfices[38] ou sur l’actif[39] social. Les avantages sur les bénéfices peuvent être limités dans le temps[40]. Ils peuvent être également différés.[41] La liberté des actionnaires pour fixer les modalités de calcul des dividendes prioritaires est limitée par l’interdiction des clauses d’intérêts fixes[42].

L’avantage doit être consenti à une ou plusieurs personnes dénommées. Ceci résulte de l’expression même d’avantages particuliers. En raison de son caractère personnel, l’avantage particulier est attaché à la personne de son bénéficiaire et sera appelé à disparaître lorsque les titres changeront de main (l’actionnaire ne sera plus actionnaire) ou lorsque l’intéressé décède.

En outre, le bénéficiaire de l’avantage particulier ne bénéficie pas de la protection de l’assemblée spéciale accordée aux porteurs de catégorie d’actions[43] et ne peut donc pas s’apposer à des décisions sociales qui iraient à l’encontre de son intérêt. S’il n’a pas la minorité de blocage, il a intérêt de stipuler une clause d’irrévocabilité de l’avantage particulier et ce afin d’éviter que l’assemblée générale extraordinaire ne supprime ou n’altère ultérieurement l’avantage.

Des difficultés d’application peuvent résulter de la politique de constitution des réserves statutaires ou facultatives suivie dans la société. Le titulaire de l’avantage particulier risque, en effet, de souffrir d’une décision de constitution de réserves statutaires ou d’augmentation de leurs taux. La question est de savoir s’il peut avoir un droit de regard sur une telle décision. Un problème similaire peut se poser lorsqu’il s’agit d’affecter une partie des bénéfices à un compte de réserves facultatives. Ici les statuts peuvent résoudre la difficulté par la stipulation que l’affectation à la réserve facultative ne pourra être faite par l’assemblée générale ordinaire qu’après satisfaction des dividendes privilégiés. Lorsque le bénéficiaire de l’avantage particulier ne possède pas 10% au moins du capital, il lui sera d’agir en nullité de la décision sociale que soit pour critiquer l’atteinte au pacte social ou abus de majorité[44].

La récente intervention du législateur à l’occasion de la loi de 2005-65 demeure inachevée. D’une part, elle n’envisage la stipulation de l’avantage particulier qu’au moment de la constitution de la société, or il est possible que cette stipulation intervienne en cours de vie sociale. Il faudra, à notre sens, raisonner par analogie pour solutionner la difficulté. D’autre part, le législateur laisse en suspens la question du droit de vote du bénéficiaire à l’assemblée générale appelée à approuver l’avantage. Ici, le raisonnement par analogie avec la solution retenue pour le vote de l’apporteur en nature peut heurter un principe général de droit des sociétés qui veut que les limitations au droit de vote ne peuvent résulter que de la loi[45]. Une intervention législative est nécessaire.

4)      La notion de bénéfice distribuable

La modification subie par l’article 287 C.S.C. est le résultat de la modification de l’article 288 al. 1 C.S.C. qui est désormais exclusivement consacré au principe de l’égalité proportionnelle dans la participation aux bénéfices.

L’article 287 C.S.C. a pour objet la définition du bénéfice distribuable. Ce dernier « est constitué du résultat comptable net majoré ou minoré des résultats reportés des exercices antérieurs, et ce, après déduction de ce qui suit :

-          une fraction égale à 5% du bénéfice déterminé comme ci-dessus indiqué au titre de réserves légales. Ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque la réserve légale atteint le dixième du capital.

-          la réserve prévue par les textes législatifs spéciaux dans la limite des taux qui y sont fixés

-          la réserve statutaire »

L’article 287 C.S.C. in fine annule toute résolution prise en violation des ses dispositions.

La notion de « résultat comptable net » est d’origine comptable. Il est défini par la norme comptable n°8 comme étant « le résultat directement lié aux éléments de revenus et gains d’une part, et de charges et pertes d’autre part ». Le résultat comptable net peut être positif ou négatif selon que la société réalise des bénéfices ou des pertes. La notion paraît donc neutre. C’est pourquoi nous croyons que dans le contexte de l’article 287 C.S.C., il a fallu plutôt viser la notion de « bénéfice net de l’exercice » au lieu du « résultat net ».[46]

L’article 287 C.S.C. présente, à notre avis, un défaut de rédaction, car il ne suit pas correctement l’ordre chronologique dans la correction du bénéfice de l’exercice[47]. En effet, ce bénéfice doit être corrigé selon l’ordre suivant :

-          diminution des pertes antérieures[48] ;

-          diminution des sommes à porter en réserves légale (réserve de droit commun et réserves spéciales prévues par des textes particuliers)[49] ;

-          et augmentation du report bénéficiaire[50].

Le défaut de rédaction du nouveau texte de l’article 287 est dû, à notre sens, au fait que le législateur a voulu traiter en même temps deux questions différentes : l’assiette du bénéfice distribuable et les obligations mises à la charge de la société lors de l’affectation du bénéfice de l’exercice. Ce sont deux questions différentes.

La preuve de la confusion de ces deux questions est d’ailleurs perceptible dans la nouvelle définition de la réserve légale de droit commun. Il est en effet prévu que la réserve légale est « une fraction égale à 5% du bénéfice déterminé comme ci-dessus indiqué ». Or ce qui est indiqué ci-dessus, c’est-à-dire au début de l’article 287, c’est « le bénéfice distribuable ». Littéralement interprété, le texte nous invite à prélever la réserve légale sur le bénéfice corrigé, c’est-à-dire éventuellement majoré du report bénéficiaire. Or nul ne se doute que la réserve légale et prélevée, selon le code de commerce[51], le code des sociétés commerciales pour les sociétés à responsabilité limitée[52] et selon le code des obligations et des contrats[53], sur le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures. Le report bénéficiaire n’est pas compris dans l’assiette de calcul de la réserve légale puisqu’il est le reliquat des exercices précédents qui ont subi le prélèvement de la réserve légale. On aurait préféré le maintien de l’ancienne version de l’article 287 C.S.C., malgré son imperfection dans le ton qu’elle donne à la sanction, selon laquelle « peut être annulée toute délibération qui n’a pas prélevé cinq pour cent des bénéfices nets après déduction des déficits reportables au titre de réserve légale »[54].

L’article 287 C.S.C. in fine annule toute résolution prise en violation des ses dispositions. Lorsque l’assemblée générale omet de ne pas prélever la réserve légale, c’est une violation de la loi et la délibération est nulle[55]. L’action en nullité peut être exercée par tout intéressé. En est-il de même lorsque l’assemblée, en violation des statuts, ne prélève pas la réserve statutaire ? Comment concilier les dispositions de l’article 287 C.S.C. avec celles de l’article 290 C.S.C. qui réservent l’action en nullité pour violation des statuts aux actionnaires détenant 10% du capital ?

Il reste enfin à poser une question suggérée par la définition légale du bénéfice distribuable. Nous avons vu que ce bénéfice est un bénéfice corrigé par la diminution des pertes antérieures, la diminution des sommes à porter en réserves légales et l’augmentation du report bénéficiaire. Faut-il en conclure que l’assemblée générale ordinaire ne pouvait décider de distribuer des dividendes par prélèvement sur les réserves disponibles ? Nous ne le pensons pas, et la pratique nous montre qu’il peut arriver que l’assemblée décide la mise en distribution des dividendes par prélèvement sur les réserves disponibles. Le législateur français l’a autorisé, mais il a exigé d’indiquer les postes de réserves sur lesquels seront effectués les prélèvements et que la distribution se fasse par priorité sur le bénéfice distribuable de l’exercice[56].

La distribution d'un dividende fictif porte avant tout préjudice à la société dont la situation peut être alors gravement obérée. Le législateur tunisien a précisé les conditions qui permettent à la société d'agir en répétition des dividendes distribués. La société ne peut exiger des actionnaires la répétition des dividendes que s’il est établit que les actionnaires savaient le caractère fictif de la distribution ou ne pouvaient l'ignorer compte tenu des circonstances de fait[57].

L'action en répétition est prescrite par cinq ans à compter de la date des délibérations de l’assemblée générale ayant décidé la distribution des dividendes fictifs[58].

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[1] Ch. Réunies de la Cour de cassation française, 11 mars 1914, D, 1914. I. 257, note Sarrut.

[2] Art. 2 C.S.C. A comparer avec la définition donnée par l’article 1248 C.O.C. qui assigne à la société une seule finalité : la réalisation d’un bénéfice. Cette définition étroite de la société civile nous amène à nous interroger sur la validité de ces sociétés dont l’objet consiste à acheter un terrain, le lotir en lots (ou le construire en appartement) afin d’attribuer à chaque associé un lot (ou un appartement) en toute propriété (et parfois en jouissance). Un texte presqu’ignorer par les praticiens et la doctrine donne une assise légale à ces sociétés. Il s’agit du décret du 19 février 1957, tendant à régler le statut de la copropriété des immeubles divisés par étages ou par appartements. C’est parce que ce décret a été partiellement abrogé par la loi portant promulgation du code des droits réels qu’il a été oublié. L’article 2 de ce décret déclare « valablement constituées sous les différentes formes reconnues par la législation en vigueur même si  elles n’ont pas pour but de partager un bénéfice, les sociétés ayant pour objet, soit la construction ou l’acquisition d’immeubles en vue de leur division par fractions destinés à être attribués aux associés en propriété ou en gestion et l'entretien de ces immeubles ainsi divisés ». Nous ferons le commentaire de ce décret dans un prochain article que nous publierons sur ce blog.

[3] Il arrive parfois que la société réalise systématiquement des bénéfices alors qu’elle ne poursuit pas ce but ou, inversement, elle réalise une économie alors qu’elle poursuit un but de réalisation d’un bénéfice. Dans ces deux cas, une modification des statuts est nécessaire.

[4] Art. 439 C.S.C.

[5] Art. 442 C.S.C.

[6] Art. 456 C.S.C. Pour les groupements d’intérêt économique, le partage des bénéfices se fait selon les stipulations statutaires. A défaut, la répartition se fait à part égale par personne et non en fonction des apports comme en droit commun des sociétés.

[7] Les règles de droit comptable participent à la définition du bénéfice.

[8] Les associés réunis en assemblée générale approuvent les comptes sociaux qui vont apparaître ou non la réalisation d’un bénéfice.

[9] Les associés décident, soit en vertu des statuts soit par délibération annuelle, la part des bénéfices à distribuer entre eux.

[10] Le principe de base est celui de l’égalité proportionnelle selon les apports effectués par les associés.

[11] Le plus souvent, les associés sont appelés à payer à la société des cotisations ou conclure des transactions avec la société facturées au prix coûtant. Voir un exemple TA Strasbourg, 3 mars 2005, J.C.P. éd. E., 2005, n°18, p. 713. Il s’agit d’une société constituée par différentes compagnies pétrolières dans le but de faire réaliser, à leur profit, des opérations à façon de raffinage. La convention constitutive stipule que chaque actionnaire se voit attribuer un droit de tirage proportionnel à sa part en capital sur les capacités de traitement du pétrole brut de la raffinerie, chacun apportant son pétrole brut, dont la société n'est pas propriétaire, pour lui en confier le raffinage, et reprenant les produits raffinés issus de ce traitement. La convention prévoit également qu'en contrepartie la société lui facture le coût de ce traitement afin de couvrir toutes ses dépenses.

[12] A comparer, en revanche, la conception civile des bénéfices retenue par l’article 1306 C.O.C. Selon cet article, après prélèvement de la réserve obligatoire, le bénéfice est réparti entre les associés.

[13] Dominique Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, p. 351 : « la sanction supprime les effets illégitimes de la décision, la mise en réserve, mais laisse subsister le dommage, l’absence de distribution des bénéfices. Pour une application de l’abus de majorité, voir par exemple, Cass. com. 1er juillet 2003, Rev. Sociétés 2004, p. 337, note Benoît Lecourt.

[14] Jugement n°13917 du Tribunal de première instance de Tunis, le 14 mars 2002, inédit, confirmé en appel par la Cour d’appel de Tunis, arrêt n°94234 du 19 mars 2003, inédit. Dans cette affaire est posé le problème de la compétence des chambres commerciales à connaître des litiges en matière de distribution des bénéfices. Selon la cour d’appel de Tunis, la compétence revient aux juridictions de droit commun, car le litige à propos de la distribution des bénéfices n’est pas un litige relatif à la gestion de la société. Cette position est conforme à la lettre de l’article 40 CPCC qui vise les conflits relatifs à la direction (et non fonctionnement سير), selon le texte français, « tassyir » (تسيير) selon le texte arabe. Si l’on suit cette logique, les conflits relatifs au contrôle de la gestion échappent à la compétence de chambres commerciales. A bien regarder, nous ne croyons pas que le législateur ait voulu dépecer le contentieux des sociétés commerciales. Il suffit pour s’en convaincre de revenir à la signification de l’expression « tassyir » (تسيير) telle qu’elle figure dans le code des sociétés commerciales. Le sous-titre III du titre III est intitulé في تسيير الشركات ذات المسؤولية المحدودة ce qui est traduit en français « de la gestion des sociétés à responsabilité limitée ». Ce sous-titre comprend trois chapitres : le premier consacré à « la gestion » تصرف, le second aux « organes de contrôle : les commissaires aux comptes », le troisième est consacré aux « organes de délibération : les assemblées générales ». Comme on peut le constater, le code des sociétés commerciales retient une signification large du terme « tassyir » (تسيير), et puis nous pouvons estimer que les assemblées générales participent à l’élaboration de la politique de la société dans les limites de leurs pouvoirs, notamment la politique de distribution des dividendes et la politique de l’autofinancement. Par ailleurs, il arrive aux statuts de prévoir la compétence de l’assemblée générale pour donner son autorisation au gérant de conclure un acte. Quant au fond, le demandeur demande le paiement de sa part dans les bénéfices depuis la constitution de la société (soit de 1978 à 1999). Le tribunal commet un expert. Ce dernier rapporte au tribunal que la société a réalisé des bénéfices depuis sa constitution et que le demandeur a assisté à toutes les assemblées générales et a voté en faveur des résolutions décidant le report ou l’affectation des bénéfices aux réserves ; que la société a incorporé au capital une partie des réserves et qu’elle a réalisé au cours des deux derniers exercices des pertes mais qu’il reste des « réserves distribuables (sic) » d’un montant de 240.567,333 dinars. Le Tribunal de première instance condamne sur la base de ces informations la société au paiement de la part revenant au demandeur dans « ces bénéfices » au titre de l’année 2000. En appel, la Cour d’appel de Tunis confirme le jugement de premier degré en ces termes : « il est établi que le demandeur a subi un dommage en ce qu’il n’a pas reçu sa quote-part dans les bénéfices depuis la constitution de la société ; qu’il lui est alors possible de solliciter l’intervention du juge pour obtenir ses droits ».

[15] Il n’y avait pas, sous l’empire du code du commerce, une sanction pénale du défaut de convocation de l’assemblée générale. La lacune est comblée en matière de société à responsabilité limitée (article 147 du code des sociétés commerciales) mais elle persiste en matière de société anonyme même si le législateur fixe un délai pour la tenue de l’assemblée (art. 275 C.S.C.).

[16] Dans ces conditions, les experts commis par les tribunaux sont poussés à dégager un résultat social par des méthodes extracomptables. Les juges ordonnent la distribution au vue de ce simple résultat alors qu’un texte pénal (paradoxalement spécifique à la seule société anonyme art. 223-1 du code des sociétés commerciale - A comparer avec l’article 146-1 du code des sociétés commerciales et l’article 169-2 du code de commerce pour la société à responsabilité limitée) sanctionne la répartition de dividendes fictifs faite en l’absence d’un inventaire.

[17] Le juge ne peut prendre la place les organes sociaux pour arrêter les comptes sociaux, les approuver et affecter les bénéfices. En cas de défaut d’arrêté des comptes comme en cas de défaut de convocation de l’assemblée générale, il peut nommer un mandataire ad hoc pour suppléer à la carence des gérants.

[18] Et en ce qui concerne, l’approbation des comptes, le juge ne peut qu’annuler les délibérations irrégulières ou tirer les conséquences de la désapprobation. Si une décision d’approbation des comptes a été prise sur la base d’une erreur comptable, une assemblée nouvelle assemblée ne peut modifier les décisions préalablement prises car elles sont publiées. Pareillement pour le juge. En outre, les règles de droit comptable s’opposent à cette modification. Selon le § 29 de la norme comptable (NC) 10, « Des erreurs commises dans la préparation des états financiers d’un ou de plusieurs exercices antérieurs peuvent être découvertes lors de l’exercice en cours. Ces erreurs peuvent avoir pour cause des erreurs de calcul, des erreurs dans l’application des méthodes comptables, une mauvaise interprétation des faits, des fraudes ou des négligences. La correction de ces erreurs est normalement incluse dans la détermination du résultat net de l’exercice en cours ». Voir notre article sur le lien suivant: http://samifrikha.blogspot.com/2011/09/les-apports-de-la-loi-relative_3810.html 

[19] Art. 290 C.S.C.,

[20] L’article 290 C.S.C. ne s’applique que pour l’action en nullité, il en découle que l’action en réparation continue à être régie par les règles de droit commun. Il suffit d’avoir la qualité d’actionnaire pour agir.

[21] Sans anticiper sur la question de l’assiette de cette portion qui sera examinée dans le paragraphe 3 suivant.

[22] Le législateur donne une définition du bénéfice distribuable dans la société anonyme (art. 287 C.S.C.), mais cette définition peut s’appliquer à la société à responsabilité limitée par voie d’analogie. Voir infra paragraphe 4 de la deuxième partie.

[23] On signalera au passage l’erreur de rédaction du texte arabe qui emploie la notion de « réserve facultative » au lieu de « réserve statutaire » employée par le texte français. Tel que rédigé, le texte arabe remet en cause la portée de la réforme de l’article 140 al. 3 C.S.C., car il suffit à l’assemblée générale d’affecter tous les bénéfices aux réserves facultatives pour que l’obligation de distribution de la portion de 30% des bénéfices soit vidée de son effectivité.

[24] Voir infra nos commentaires de cet article.

[25] Il faut faire une précision d’ordre procédural. L’action en nullité et l’action en paiement sont soumises aux règles de droit commun. L’article 128 in fine (nouveau) C.S.C. qui permet au juge de fond de statuer en la forme de référé pour constater la nullité d’une assemblée convoquée d’une manière irrégulière est inapplicable, car il ne s’agit d’un vice de forme dans la convocation mais d’une irrégularité de fond dans la prise de la décision.

[26] Ou une distribution à un taux inférieur à celui qui est exigé par l’article 140 al. 3 (nouveau) C.S.C.

[27] Art. 290 C.S.C.

[28] Art. 76 C.C.

[29] Art. 204 C.S.C.

[30] Art. 205 C.S.C.

[31]  أحمد الورفلي، إلغاء حصص التأسيس وتصفيتها، ملتقى مجلة الشركات التجارية بعد تعديلات 2005، منشورات مركز الدراسات القانونية والقضائية، تونس، 2006 ص. 73.

[32] Philippe Merle, droit commercial, sociétés commerciales, Précis Dalloz, 7 éd. 2000, p. 399.

[33] Lorsque l’assemblée générale extraordinaire décide le rachat des parts, le paiement de leur valeur à leur ayant droit doit s’effectuer dans un délai n’excédant pas cinq ans à compter de la date de la décision.

[34] La conversion en actions n’est possible que si les réserves disponibles sont au moins égales à la valeur des actions qui seront émises. Si l’assemblée générale extraordinaire décide leur conversion en actions, la conversion doit se réaliser immédiatement.

[35] C’est ce qui explique que dans l’article 69-4°) du code de commerce, le législateur s’est limité à la sanction de la surévaluation des apports en nature et non la stipulation d’avantages non causés ou dont la cause est insuffisante.

[36] Répertoire des Sociétés, Dalloz 1992-2 mise à jour, n°453, citant une réponse ministérielle n°31295 à A. Rossi, J.O., Déb. Ass. Nat., n° 48, 3 déc. 1990, p. 5543.

[37] Philippe Engel et Paul Troussière, Création de catégories d'actions et stipulation d'avantages particuliers, J.C.P. éd. E., 1996, n°36, p. 585.

[38] Les avantages tirés sur les bénéfices peuvent être :

-          une quote-part supérieure des bénéfices (dividendes gonflés) : par exemple un premier dividende de 7% au lieu de 5%.

-          un versement prioritaire (dividende prioritaire, les actionnaires concernés sont les premiers servis (dividende préciputaire). De ce fait, les actions ordinaires peuvent se trouver privées de toute distribution si les bénéfices de l’exercice sont insuffisants.

-          un report du droit aux dividendes de l’année suivante lorsqu’un exercice donné ne dégage pas un bénéfice distribuable (dividende cumulatif). La clause de cumul est destiné éviter toute manœuvre (sous évaluation de l’actif ou exagération des provisions et d’une manière générale la sous estimation des bénéfices) de la part du groupe majoritaire destinée à ne pas satisfaire l’avantage particulier. Par exemple, il peut être stipulé qu’en cas de liquidation de la société, les arriérés de dividendes seront prélevés sur l’actif social après le paiement des créanciers sociaux mais avant toute répartition aux actions ordinaires. Le nombre d’années déficitaires dont les insuffisances pourront être comblées par le report sur les exercices ultérieurs peut être limité.

Ces avantages sont compatibles et une personne peut avoir droit à une quote-part avantageuse, versée en préciput et reportable d’un exercice à l’autre.

Parmi les nombreux modes de calcul possibles, le dividende privilégié sera souvent déterminé comme un pourcentage du bénéfice net par action, réalisé chaque année. Alternativement, le dividende privilégié peut être calculé soit comme un montant fixe en dinars par action soit par un taux de X pour cent du montant des titres y compris éventuellement sur le montant de la prime d’émission.

[39] L’avantage peut également porter sur l’actif social soit à la liquidation de la société soit en cours de vie sociale à l’occasion d’une réduction de capital. La liquidation est l’ensemble des opérations, qui après dissolution de la société, a pour objet la réalisation des éléments d’actif et le paiement des créanciers sociaux en vue de procéder au partage entre les associés de l’actif net subsistant. L’avantage accordé peut consister en un remboursement du capital apporté par priorité aux autres actionnaires ou encore un droit préférentiel impliquant une répartition inégale du boni de liquidation.

[40] Le versement privilégié du dividende peut aussi prendre fin lorsque la personne aura collecté une somme égale à X de dinars au titre des dividendes.

[41] En début de participation, si la capacité financière de la société est faible, la personne ne pourra raisonnablement servir un dividende prioritaire immédiatement, le droit ne devenant alors exigible que deux ou trois ans après l’entrée en activité.

[42] Art. 317 C.S.C.

[43] Sur cette notion, voir le paragraphe 4 qui suit.

[44] Art. 290 C.S.C.

[45] Art. 11 al. 4 et art. 317 C.S.C. Comp. art. 99 C.C.

[46] Le code de commerce avait d’ailleurs visé à l’article 19 al. 2 la notion de bénéfice. Il est « l’excédent de l’actif social sur le passif, y compris le capital, à la fin de l’exercice social ». L’article 75 al. 5 du même code vise également la notion de bénéfice net. Il est constitué « des produits nets de l’exercice, déduction faite des frais généraux et autres charges sociales, ainsi que de tous amortissements de l’actif social et de toutes provisions pour risques commerciaux et industriels ».

[47] La rédaction de l’article L232-11 du code de commerce français (Loi nº 2003-7 du 3 janvier 2003 art. 50 II Journal Officiel du 4 janvier 2003) apparaît plus réussie puisqu’il est dit que « Le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l'exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire ».

[48] Les bénéfices ne peuvent s’entendre que de ce qui reste toutes pertes déduites.

[49] Voir infra la critique de l’article 287 C.S.C. lorsqu’il définit l’assiette de la réserve légale.

[50] Sur le caractère provisoire des reports à nouveau, voir nos développements au § 3 de la première partie.

[51] Art. 77 CC.

[52] Art. 140 al. 1^er C.S.C. Certains peuvent être enclins à critiquer la rédaction de l’article 140 al. 1^er C.S.C. Il est dit : « cinq pour cent des bénéfices sont prélevés après chaque exercice et affectés à la constitution d’un fonds de réserve ». Le souci de précision aurait conduit à écrire « cinq pour cent des bénéfices déduction des pertes antérieures sont prélevés après chaque exercice et affectés à la constitution d’un fonds de réserve ». En réalité, la déduction des pertes peut-être sous-entendue, car les bénéfices ne peuvent s’entendre que de ce qui reste toutes pertes déduites.

[53] Art. 1305 C.O.C.

[54] A comparer avec l’article L232-10 du code de commerce français «  A peine de nullité de toute délibération contraire, dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, il est fait sur le bénéfice de l'exercice, diminué, le cas échéant, des pertes antérieures, un prélèvement d'un vingtième au moins affecté à la formation d'un fonds de réserve dit « réserve légale ». « Ce prélèvement cesse d'être obligatoire, lorsque la réserve atteint le dixième du capital social ».

[55] Il n’y a pas de sanction pénale expresse à l’omission du prélèvement de la réserve légale et de la réserve statutaire. Mais l’article 289 C.S.C. qualifie de fictive tout distribution faite contrairement aux dispositions ci-dessus énoncées (à comparer avec l’article 140 C.S.C. qui parle des dividendes qui ne correspondent pas à des bénéfices réels). On peut se demander dans ces conditions si l’on peut faire application de l’article 223-1 C.S.C. qui sanctionne les membres du conseil d’administration qui, en l’absence d’inventaires, ou au moyen d’inventaires frauduleux, ont opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs ».

[56] Art. L232-11 C.com. (français).

[57] La règle posée par cet article est plus rigoureuse que celle de l’art. 140 al. 4 C.S.C. pour la société à responsabilité où il n’est pas requis la connaissance du caractère fictif des dividendes.

[58] Art. 140 in fine du code des sociétés commerciales. Comblant une lacune de la loi l’art. 289 al. 3 du même Code, tel que modifié par la loi n°2009-16 du 16 mars 2009, portant modification et complétant du code des sociétés commerciales, énonce pour les sociétés anonymes que « l’action en répétition des dividendes fictifs se prescrit par cinq années à partir de la date de la distribution. Elle se prescrit en tous les cas par dix ans à partir de la date de la décision de distribution. Ce délai est relevé à quinze ans pour les actions en restitution intentées contre les dirigeants responsables de la décision de distribution des dividendes fictifs ».