La déclaration à la suite d’une saisie-arrêt. Les conséquences d’une omission

La déclaration à la suite d’une saisie-arrêt
Les conséquences d’une omission

Un créancier peut, sur autorisation du président du tribunal ou en vertu d’un jugement, même non exécutoire, pratiquer une saisie-arrêt des sommes d’argent ou des biens meubles appartenant à son débiteur et se trouvant entre les mains des tiers.

La saisie-arrêt à un double effet : l’un conservatoire, se manifestant par le gel chez le tiers saisi des avoirs ou biens revenant au débiteur ; l’autre exécutoire où le juge autorise, à la fin de l’action en validation de la saisie-arrêt, le tiers saisi à remettre les sommes d’argent ou les biens meubles saisis au créancier saisissant. Les sommes d’argent sont directement appliquées par le créancier au paiement de sa créance, mais les biens meubles doivent être vendus aux enchères par un huissier de justice.

Le tiers saisi, que le créancier fait intervenir à l’action en validation, a une obligation légale de faire une déclaration, exacte et appuyée, au greffe du tribunal des sommes ou biens meubles dont il peut être redevable envers le débiteur saisi. Il n’échappe pas à l’obligation de déclaration quand bien même il n’est redevable d’aucune somme ou bien. On dira, dans ce dernier cas, qu’il fera une déclaration négative.

Le défaut de déclaration, en première instance ou la déclaration mensongère ou incomplète, est sévèrement sanctionnée puisque la loi permet au créancier saisissant de demander au tribunal de déclarer le tiers saisi débiteur ni plus ni moins des sommes pour lesquelles la saisie-arrêt a été effectuée. Le fondement de la condamnation du tiers saisi est la faute délictuelle. Peu importe en droit si elle est intentionnelle ou non intentionnelle. Les banques sont souvent les destinataires privilégiées des saisies-arrêts et il leur arrive, souvent, d’être condamnées ni plus ou moins suite à une omission de déclaration. C’est là une aubaine pour le créancier saisissant qui trouve un meilleur répondant que son débiteur insolvable. Le risque de non-paiement échoit, dans ce cas, sur la banque qui ne peut exercer utilement son recours en remboursement contre le débiteur.

La sévérité de la loi à l’égard du tiers saisi défaillant est tempérée par la possibilité qui lui est donnée de faire appel et, à l’occasion, de présenter la déclaration manquante. Mais pour cela il doit justifier d’un « motif légitime ». C’est ce concept flou qui soulève une difficulté juridique.

Les tribunaux n’acceptent d’exonérer le tiers saisi que si le motif invoqué est sérieux (Cass. 36314 du 5/4/1995 Bull. Civ. 1, 1995, p. 160), mais là on ne fait que remplacer une notion floue par une autre. Comme pour souligner l’exigence du caractère sérieux du motif invoqué on ajoute que la « simple omission » n’est pas suffisante. C’est toujours une tournure rhétorique qui est employée par les tribunaux et non une analyse proprement juridique.

Dans un arrêt (Cass. 42179 du 1/12/1998, Bull. Civ. 1, 1998, p. 283), la Cour de cassation a admis que le tiers saisi puisse soulever des moyens nouveaux en appel à l’instar du débiteur saisi, et par voie de conséquence, il peut présenter la déclaration manquante en appel. Une telle motivation n’est pas totalement exacte puisque la loi exige que le tiers saisi justifie d’un motif légitime expliquant sa défaillance en premier degré. L’arrêt cité est rendu à propos d’une banque qui a présenté sa déclaration à un juge de différent de celui qui est réellement saisi de l’action en validation. Elle aurait pu dire que, dans un tel cas, la banque justifie d’un motif légitime lui permettant de se rattraper en appel.

La Cour de cassation (Cass. 17865 du 8/5/1991, Bull. 1991, 1, p.38) n’accepte pas comme motif légitime que le tiers saisi invoque le défaut de connaissance de la procédure. Il est vrai que nul n’est censé ignoré la loi, mais surtout, l’exploit de la saisie-arrêt comporte, comme condition de validité, un rappel de la teneur de la règle légale imposant la déclaration légale et la sanction de l’omission.

Dans un arrêt (Cass. 24062 du 15 avril 2003, Bull. Civ. 2003, 1, p. 324), la Cour de cassation déclare que le motif légitime est tout motif établissant la bonne foi du tiers saisi. Certes la complicité du tiers saisi est exclusive de tout motif légitime, mais le défaut de l’argument est d’opérer un renversement de la charge de la preuve. Le tiers saisi est toujours présumé de bonne foi jusqu’à preuve du contraire dont la charge incombe au tiers saisissant.

Dans un autre arrêt (Cass. 5673 du 2/11/2006, Bull. Civ. 2006, 1, p. 292) la Cour de cassation évoque les circonstances extérieures (retard du courrier postal) à la volonté du tiers saisi et l’ayant empêché de produire sa déclaration dans les délais légaux.

A notre sens, on ne peut se passer d’une analyse juridique serrée de la nature de l’obligation du tiers saisi. Elle seule peut nous donner un critère opérationnel de la notion de motif légitime autorisant une déclaration en appel. Nous tentons ici une idée que nous croyons féconde. Le tiers sais est tenu de faire une déclaration au tribunal. Ce faisant il accomplit (ou doit accomplir) un acte juridique au sens de l’article 2 du Code des obligations et des contrats, c’est-à-dire une déclaration (unilatérale) de volonté destinée à produire un effet de droit. Or dans tout acte juridique, on exige pour sa validité, qu’il émane d’une une volonté libre et éclairée (art. 42). Lorsque le consentement du tiers saisi est vicié par erreur de fait, de droit ou sur la personne, il peut se rattraper en appel et invoquer un motif légitime l’ayant conduit à se tromper sur la teneur de la déclaration ou l’ayant même empêché de la faire (erreur invincible). Le tribunal apprécie d’une manière concrète l’existence du vice de consentement allégué. 

Le projet des résolutions présenté par les minoritaires à l’ordre du jour des assemblées générales des sociétés anonymes

Le projet des résolutions présenté par les minoritaires à l’ordre du jour des assemblées générales des sociétés anonymes

1- Le délai de présentation. 

L’article 283 CSC autorise les actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital social à demander l'inscription de projets supplémentaires de résolutions à l'ordre du jour de l’assemblée générale. Il ajoute que la demande doit être adressée avant la tenue de l’assemblée générale. Il finit par énoncer que l’assemblée générale ne peut délibérer sur des questions non inscrites à l’ordre du jour. Les termes de l’art 283 sont aussi à rattacher à ceux de l’article 276 du même code exigeant que l’avis de convocation fasse mention l’ordre du jour de la réunion.

Une application combinée des deux dispositions légales conduit à considérer que le projet de résolutions présenté par les actionnaires minoritaires doive être transmis au conseil d’administration suffisamment à l’avance pour qu’il figure à l’ordre du jour de la réunion, tel qu’annoncé dans l’avis de convocation. En effet, alors même que l’article 283 CSC indique que la demande des minoritaires doive être adressée avant la tenue de la première assemblée générale, il ne faut pas en conclure qu’elle peut être adressée à n’importe quel moment et sans que les résolutions proposées aient à figurer dans l’avis de convocation. Ceci est d’autant plus vrai que littéralement le même article 283 CSC indique, sans distinction sur l’origine des résolutions soumises à l’ordre du jour, que l’assemblée générale ne peut délibérer sur des questions non inscrites, donc non annoncées. Quand l’alinéa 2 de l’article 283 précise que le projet de résolutions présenté par les actionnaires est inscrit à l’ordre du jour, il signifie que le conseil d’administration, auteur de la convocation de l’assemblée générale, a une compétence liée quand il reçoit une demande des minoritaires d’ajouter le projet des résolutions dans l’avis de convocation. 

Le projet de résolution présenté par les minoritaires doit parvenir suffisamment à l’avance pour permettre au conseil d’administration, organe de gestion de la société, de se réunir et de prendre position quant au sens du vote qu’il souhaite obtenir des actionnaires.

2- Le libellé des résolutions

Le projet de résolution que peut proposer un actionnaire en vertu de l’article 283 doit revêtir la forme d’une décision. Une décision n’est pas un discours, une recommandation ou encore un exposé des motifs. Il n’est pas encore moins une calomnie ou vexation. Quand par exemple un actionnaire voudrait proposer de révoquer un administrateur, il doit se limiter à proposer une résolution selon laquelle l’assemblée générale décide de révoquer Untel(le) de son mandat d’administrateur. Il n’est pas possible de libeller la résolution en y incluant ses motifs. Les motifs d’une décision n’en font pas partie. Ils peuvent, à la limite, figurer dans un document extérieur qui sera soumis à la lecture aux actionnaires. Ces derniers seront appelés à voter la résolution sur la foi du rapport qui leur est présenté par les actionnaires demandeurs ainsi que sur celui du conseil d’administration qui, doit-on le rappeler, est habilité à donner des consignes de vote aux actionnaires.

Des fois l’actionnaire minoritaire requiert simplement l’accomplissement d’une mesure d’audit de la gestion. Ce n’est pas à proprement parler une décision. C’est une simple mesure d’information qu’il requiert et non une véritable décision sociale. 

Il y a un risque que le projet de résolution, mal rédigée, apparaisse sans aucune teneur décisoire. C’est ainsi quand on écrit par exemple que l’assemblée générale prend acte de la défaillance d’un dirigeant dans le respect d’une obligation lui incombant en vertu de la loi. L’assemblée générale qui prend acte d’une défaillance ne prend pas réellement une décision produisant un effet de droit. C’est comme si on avait écrit dans la résolution que l’assemblée générale est informée de la commission d’une faute ou un manquement aux obligations incombant au dirigeant en vertu de la loi. Dire être informé d’une quelconque irrégularité n’est pas prendre une décision. Constater qu’il y a des manquements par le dirigeant à certaines règles ne relève pas de l’ordre des décisions. Au surplus, la qualification d’un comportement comme étant fautif est de la compétence du juge. L’auteur de la résolution pouvait par exemple proposer la révocation de l’administrateur ce qui constituerait une vraie décision.

On ne peut proposer à l’assemblée générale « de ne pas approuver une convention réglementée ». La formulation est erronée. Car l’assemblée générale doit prendre une décision positive et non une décision négative. Dans cet exemple, l’assemblée générale sera appelée à approuver ou ratifier une convention réglementée (article 200 et 202 CSC). C’est le défaut de majorité qui entraîne le défaut d’approbation. Au surplus, il ne faut pas oublier que l’assemblée générale sera normalement appelée à voter un projet de résolution présenté par le conseil d’administration relatif aux conventions qu’il a autorisées. Dans l’ordre de passage, les résolutions présentées par le conseil d’administration auront la priorité au vote. De sorte que si l’assemblée générale votait valablement l’approbation lesdites conventions, la résolution présentée par les actionnaires de ne pas les approuver deviendrait sans objet.

Le projet de résolution ayant pour objet de remarquer que la réponse donnée par le conseil d’administration à des écrites présentées par certains actionnaires sur le fondement de l’article 284 bis CSC est ambiguë et manque de transparence n’est pas véritablement une décision. Le droit à l’information exercé sur la base des questions écrites de l’article 284 bis CSC est étranger à toute décision de l’assemblée générale car la loi se limite à exiger que les questions et les réponses soient communiquées aux actionnaires en prolongement de leur droit à l’information consacré par l’article 280 CSC. 

3- La compétence de l’assemblée générale

Les actionnaires ont la possibilité de requérir l'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée de tout projet de résolution, même s'il n'est pas en rapport avec l'ordre du jour établi par l'auteur de la convocation. Mais la résolution à proposer doit ressortir de la compétence de l’assemblée générale convoquée. C’est une condition nécessaire à la déclaration de sa recevabilité. Le plus souvent en pratique c’est une assemblée générale ordinaire. Mais rien n’interdit de présenter un projet de résolution de modification des statuts à l’occasion de la tenue d’une assemblée générale extraordinaire.

L’assemblée générale ordinaire est compétente pour toute question qui ne relève pas de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire ou de celle du conseil d’administration. La règle est expressément consacrée à l’article 278 CSC. En application de cette règle la compétence de l’assemblée générale ordinaire s’étend aux questions suivantes :

- l’approbation des états financiers ;

- l’affectation des résultats ;

- la nomination et la révocation des membres du conseil d’administration ;

- la nomination et la révocation des membres du conseil de surveillance ;

- la révocation des membres du directoire et leur remplacement ; 

- la ratification de la nomination provisoire d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance;

- la désignation et la révocation du commissaire aux comptes ;

- l’approbation des conventions autorisées par le conseil d’administration ou par le conseil de surveillance ;

- la confirmation des conventions non autorisées par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance ;

- la fixation du montant des jetons de présence ;

- l’approbation des rémunérations des dirigeants sociaux et les rémunérations exceptionnelles allouées aux membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ;

- l’autorisation de poursuivre une action en responsabilité contre les administrateurs ou les membres du directoire ou du conseil de surveillance ;

- l’autorisation d’émettre un emprunt obligataire ; 

- l’autorisation des actes que les statuts prévoient qu’ils ne pourront être pris par le conseil d’administration ou le directoire seul.

C’est au regard de ces différents chefs de compétence qu’il faudra apprécier le projet des résolutions présentées par l’actionnaire demandeur. Un projet de résolution qui se limite à requérir une mesure d’audit d’une ou plusieurs opérations de gestion ne peut être de la compétence de l’assemblée générale ordinaire. Car même si l’assemblée générale contrôle la gestion du conseil d’administration à travers le rapport de gestion qui lui est présenté, elle se limite à se prononcer sur l’approbation des états financiers. Le rapport de gestion n’est pas, quant à lui, soumis à la formalité d’approbation.

Il ne faut pas perdre de vue qu’en droit strict, le pouvoir d’ordonner des mesures d’audit incombe au seul pouvoir du conseil d’administration puisqu’il est le seul organe social investi du pouvoir d’administration de la société. La règle est consacrée à l’article 197 CSC. Sa compétence est, en la matière, exclusive, sans empiétement par l’assemblée générale ordinaire en vertu de l’article 278 précité. Ces règles relatives à la compétence des organes sociaux sont d’ordre public. Il ne peut y être directement ou indirectement dérogé.

L’assemblée générale ordinaire ne peut révoquer le président directeur général, la décision étant de la compétence exclusive du conseil d’administration (art 208 CSC).

Article publié sur les colonnes du magazine Le Manager, Septembre 2016, N°222, p. 48.

La base de calcul des intérêts débiteurs

La base de calcul des intérêts débiteurs

L'article 1098 du Code des obligations et des contrats (COC) régissant le contrat de prêt à intérêts comporte deux alinéas que l'on peut rappeler. Selon le 1^er, "les intérêts ne peuvent être calculés que sur la taxe d'une année entière.'' Selon le 2^e, "en matière commerciale, ils peuvent être calculés au mois." Ces deux alinéas posent des règles explicites et implicites que nous expliquerons dans le présent billet.

1)      La mesure de l'année dans le calcul des intérêts

L'article 1098 consacre un principe de solution (a) et la possibilité d'une dérogation contractuelle (b). Le choix entre l'une ou l'autre n'est pas dénué d'intérêt sur le plan pratique (c).

a) Le principe de solution.

Le principe de solution est que les intérêts des sommes d'argent sont calculés par référence à un pourcentage d'une année entière. Le terme "année" est défini à l'article 141 COC. Il y est prévu que "quand le terme est calculé (…) par années, on entend par année un délai de trois cents soixante-cinq jours entiers."

Ainsi si l'article 1098 COC énonce que les intérêts sont calculés sur la taxe d'une année, il faudra entendre sur la taxe d'un délai de trois cents soixante-cinq jours. La règle est claire et n'exige pas d'être interprétée.

b) La dérogation contractuelle

Il est toutefois possible de calculer les intérêts sur la base d'un délai de trois cent soixante jours. Comme toute dérogation à une règle générale, il faudra pour la consacrer une stipulation expresse dans le contrat. Un usage, dont la position dans la hiérarchie des sources de droit est inférieure, ne saurait suffire pour déroger à la solution légale.

Pour que les parties adoptent pratiquement une telle durée de l'année de 360 jours, elles doivent convenir d'un intérêt calculé au mois. Il sera par exemple stipulé, " Les sommes prêtées par la Banque produiront intérêts au taux de … % le mois." Les parties pourraient arriver au même résultat, si le contrat donnait une définition contractuelle à l'année. Ainsi, il sera stipulé ce qui suit : "Les sommes prêtées par la Banque produiront intérêts au taux moyen mensuel du marché monétaire majoré de 3.5 % l’an. On entend par an une durée de trois cent soixante jours.'' Il n'est pas en effet interdit de donner des définitions contractuelles aux termes employés dans le contrat.

c) Intérêt pratique de la mesure de l’année.

Mathématiquement, le débiteur des intérêts n’a aucun avantage à un calcul des intérêts sur une année raccourcie de 360 jours au lieu de 365. Si les durées sont partielles, c’est-à-dire moins qu’une année, le système de calcul des intérêts devient pénalisant. Prenons l'exemple simple d'un prêt de 1000 dinars rémunéré d'intérêt au taux de 10% l'an remboursable en une seule fois après 9 mois, c'est-à-dire 270 jours. Si l'on retient une année de 365 jours l'intérêt dû est 73,972 dinars alors que si l'on retient une année de 360 jours l'intérêt dû est 75 dinars.

2)      Le domaine d'application des solutions légales

Il faut distinguer les rapports entre des personnes civiles (a), entre des commerçants (b) ou entre un commerçant et un non commerçant, rapports dits mixtes (c).

a)      Domaine de la solution de principe. Rapports civils.

Le calcul sur la base d'une année de 365 jours est d'ordre public dans les rapports civils. Est civil tout rapport qui n’est pas commercial (voir infra). Les parties à un contrat de prêt civil ne peuvent convenir d'une année de 360. La clause est nulle.

b)      Domaine de la solution dérogatoire. Rapports commerciaux.

Le calcul sur la base d'une année de 360 jours est cependant possible dans les rapports commerciaux. La qualité de commerçant s'apprécie par rapport à l'article 2 du Code du commerce (commercialité par l'objet), l'article 4 du Code de commerce (commercialité par accessoire) et l'article 7 du Code des sociétés commerciales (commercialité par la forme).

c)       Difficulté particulière - Les rapports mixtes.

La difficulté se pose néanmoins quand il s'agit des rapports contractuels mixtes établis entre un commerçant et un non-commerçant. Que faut-il décider d'une clause du contrat qui choisit un délai de 360 jours dans un contrat de prêt conclu entre une Banque et son client non-commerçant ?

Pour respecter les dispositions de l'article 1098 COC, il faudra avoir égard à la qualité du débiteur des intérêts. Ainsi quand le débiteur des intérêts est une personne civile, son obligation est considérée comme civile et le calcul des intérêts débiteurs se fait sur la base d'un délai de 365 jours. La clause du contrat qui prévoirait un délai de 360 jours serait nulle[1].

En revanche quand c'est une Banque qui est débitrice des intérêts, la clause de calcul des intérêts sur la base d'un mois (c'est-à-dire une année de 360 jours) est valable et produit ses effets.

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[1] La 1re chambre civile de la Cour de cassation française consacre cette même solution. Le montant des intérêts de tout crédit accordé à un consommateur (mobilier ou immobilier) doit impérativement être calculé sur l'année civile : Cass. 1re civ., 19 juin 2013, n° 12-16.651 : D. 2013, p. 1615, obs. V. Avéna-Robardet ; D. 2013, p. 2084, note J. Lasserre-Capdeville ; RD bancaire et fin. 2013, comm. 185, note F.-J. Crédot et Th. Samin ; RD bancaire et fin. 2013, comm. 187, note N. Mathey ; Gaz. Pal. 2013, n° 312 à 313, p. 17, note M. Roussille. La solution a été réitérée par un arrêt du 17 juin 2015 (Cass. 1re civ., 17 juin 2015, n° 14-14.326 : JurisData n° 2015-014608.

Concurrence et arbitrage

Concurrence et arbitrage[1]

Présentation sommaire du droit de la concurrence. La loi du 29 juillet 1991, relative à la concurrence et aux prix, complétée et modifiée par des textes subséquents, a été le premier texte législatif encadrant d’une manière précise la concurrence sur le marché intérieur tunisien[2]. Cette loi est aujourd’hui abrogée et remplacée par la loi n°2015-36 du 15 septembre 2015, portant refonte de la concurrence et des prix. Sommairement, la législation tant ancienne que nouvelle contient deux séries de dispositions :

- Celles concourant à la protection du marché à la quelle est attaché le contrôle des concentrations et le contrôle des comportements associé à l’interdiction des ententes, l’exploitation abusive de positions de domination ou de dépendance et la vente à un prix abusivement bas.

- Celles concourant à la protection des contractants et des concurrents. Il s’agit ici de lutter contre les pratiques restrictives de la concurrence. Elles sont interdites et pénalement sanctionnées indépendamment de leurs effets sur le marché.

Il y aurait ainsi le grand et le petit droit de la concurrence.

Le grand droit de la concurrence prévoit un double contrôle du marché :

-          un contrôle sur les structures du marché auquel est attaché le contrôle des concentrations économiques ;

-          un contrôle des comportements sur le marché auquel est attaché le contrôle des ententes, de l’exploitation abusive de position dominante, de l’abus de dépendance économique et des pratiques de prix abusivement bas.

Les deux types de contrôle présentent des spécificités tant sur le plan des autorités qui en sont en charge que sur le plan des sanctions.

Les autorités de contrôle ne sont pas les mêmes. Ainsi dans le cas d'une opération de concentration économique, l'Autorité administrative, en l'occurrence le ministre chargé du commerce, est compétente[3]. Alors que dans les cas des pratiques anticoncurrentielles, c'est le Conseil de la concurrence qui intervient. Une autre différence peut être relevée. Le contrôle des concentrations s'exerce a priori[4] alors que celui des ententes et abus s'effectue ex post.

Le contrôle a priori des concentrations débouche soit sur une autorisation de l'opération, conditionnelle ou non, soit sur un refus d'autorisation. Le non respect de la procédure de notification et d’autorisation est sanctionné par une amende et la nullité de l’opération de concentration sur le plan civil.

Le contrôle a posteriori des ententes et des abus de domination ou de dépendance débouche sur une double sanction :

- répressive : sur ce point on notera que le principe de droit pénal selon lequel un même fait ne peut donner lieu à deux poursuites, est écartée. Selon l'article 43 de la loi de 15 septembre 2015, le Conseil de la concurrence peut, indépendamment des peines prononcées par les tribunaux répressifs, infliger une amende pécuniaire contre les prévenus et leur adresser des injonctions de cessation.

- et civile par la déclaration de la nullité de plein droit de tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à l’une des pratiques prohibées et responsabilité pour tout dommage. Cet aspect civil du contentieux de la concurrence est du ressort du juge étatique de droit commun.

Limite au recours à l’arbitrage. Le Code de l’arbitrage (CA) définit les matières pour lesquelles il est interdit de recourir à l’arbitrage pour la résolution des conflits. On ne peut, selon l’article 7, compromettre dans les matières touchant à l’ordre public. La question se pose si en application de l’article 7 CA une convention d’arbitrage ne peut donner compétence aux arbitres compétence de trancher une question relevant du droit de la concurrence. La réponse que l’on donne aujourd’hui est positive. Les litiges de la concurrence sont arbitrables. Les divers systèmes juridiques admettent une telle solution. Ils admettent que la violation des règles de droit de la concurrence peut recevoir des sanctions civiles prononcées par les arbitres. La solution est identique que le litige soit interne ou international. Cette solution étant acquise dans son principe, il faudra examiner son étendue (I) et les difficultés d’application de fond et procédurale qu’il y a lieu de résoudre (II).

I)                    Le domaine de l’arbitrage en droit de la concurrence.

L’arbitrabilité du droit de la concurrence est doublement limitée.

       A)    La nature des sanctions pouvant être prononcées par les arbitres.

Les pouvoirs de l’arbitre sont limités aux aspects de droit privé liés au contentieux de la concurrence. Ils peuvent prononcer la nullité d’un contrat ou la réparation d’un préjudice. Les arbitres ne prononcent cependant pas des sanctions pénales ou administratives prenant la forme d’amende ou d’injonction. Le juge répressif demeure donc compétent pour réprimer les pratiques restrictives de la concurrence et le Conseil de la concurrence demeure compétent pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles.

Sur ce dernier aspect, le Conseil de la concurrence a récemment rappelé sa compétence pour sanctionner des pratiques anticoncurrentielles alors même qu’il existe une clause compromissoire entre les parties. Il l’a fait à deux reprises dans deux affaires d’abus de dépendance économique. La victime avait présenté une requête au Conseil de la concurrence contre une société qui avait rompu la relation d’affaires en réaction à son refus d’accepter un projet de nouveau contrat qui remplacerait celui en cours. Ce dernier contient une clause compromissoire.

Dans sa décision n°111276 du 16 janvier 2014, le Conseil de la concurrence rejette l’exception d’incompétence par l’attendu suivant : « Le présent litige rentre dans la compétence du Conseil de la concurrence dans la mesure où il concerne des pratiques anticoncurrentielles telles que déterminées par l’article 5 de la loi relative à la concurrence et aux prix interdisant les entente, les concerts et les accords exprès ou implicites ayant pour objet ou pour effet des atteintes à la concurrence. » » (pp. 16-17) 

Pour soutenir l’incompétence du Conseil de la concurrence dans l’affaire n°131331 du 2 juillet 2015, la défenderesse a invoqué l’existence d’une clause compromissoire pour tout litige survenu entre les parties ainsi que le caractère civil du litige. Elle ajoute par ailleurs qu’il existe une affaire civile pendante et le risque de prononcé de jugements contradictoires. En réponse, le Conseil de la concurrence après avoir rappelé l’article 7 du Code de l’arbitrage rejette l’exception d’incompétence : « attendu que la loi sur la concurrence attribue compétence au Conseil de la concurrence chargé de veiller à l’ordre public économique et sanctionner toutes les pratiques de nature à entrainer un dysfonctionnement du marché ; l’exception d’incompétence pour cette raison que la clause compromissoire est convenue au contrat n’est pas justifiée ; il y a donc lieu de rejeter l’exception car la question touche à l’ordre public que Conseil de la concurrence doit soulever d’office. » (Page 12)

       B)     Les matières de concurrence arbitrable.

Le droit de la concurrence connait deux types de règles.

a)      L’arbitrage dans les opérations de concentration

Le contrôle des opérations de concentration économique appartient au Ministre du commerce sur avis du Conseil de la concurrence. Il est évident que les arbitres n’ont aucun pouvoir d’autoriser ou de refuser de telles opérations, néanmoins ils peuvent être saisis, par voie d’action ou d’exception, d’une question relative à la nullité d’un contrat pour défaut d’autorisation administrative en application de la loi sur la concurrence et les prix. La notification d’une opération de concentration peut être assortie d'engagements destinés à atténuer les effets de la concentration sur la concurrence. Les engagements servent essentiellement à éviter d’interdire totalement l’opération lorsque des engagements peuvent être pris, sans remettre en cause l’intérêt de l’opération, pour résoudre les problèmes de concurrence soulevés par l’opération[5]. Or sur ce point, il a été observé chez les parties intéressées peuvent offrir unilatéralement de recourir à l’arbitrage en cas de conflit avec un quelconque tiers. C’est une offre unilatérale d’arbitrage que les tiers peuvent ou non accepter. 

b)     L’arbitrage dans les comportements anticoncurrentiels

Les arbitres ont naturellement compétence pour examiner les effets civils des pratiques anticoncurrentielles (entente et abus). Ils peuvent annuler un contrat. Ils peuvent également prononcer des réparations au profit des victimes de ces comportements.

II)               L’application du droit de la concurrence par les arbitres

L’application du droit de la concurrence par le tribunal arbitral pose des questions de fond et de procédure.

       A)    Les questions de fond

En droit interne, on s’était posé la question si les arbitres doivent soulever d’office les atteintes au droit de la concurrence en respectant les droits de la défense. Une réponse positive est généralement admise surtout que la sentence arbitrale est appelée à être contrôlée par le juge étatique à l’occasion d’un éventuel recours en nullité. La sentence est nulle si elle viole une règle d’ordre public. Or on admet que les règles de droit de la concurrence sont d’ordre public économique.

En droit international, la question se pose de la recherche de la loi applicable. Bien évidemment, l’applicabilité des règles de droit  de la concurrence d’un pays ne dépend pas de la loi applicable au contrat. Etant des lois de police fixées unilatéralement par l’Etat, les règles de droit de la concurrence fixent leur champ d’application. Aujourd’hui, les arbitres n’hésitent pas à appliquer les lois de police étrangères par souci d’efficacité de leurs sentences arbitrales au stade de l’exécution.

      B)     Les questions procédurales 

Elles sont de deux sortes :

La première est liée à l’existence de procédures parallèles ou successives à la procédure arbitrale[6]. Nous avons précédemment vu pour décliner la compétence du Conseil de la concurrence il a été invoqué l’existence d’une affaire pendante devant les tribunaux de l’ordre judiciaire et le risque de contradiction entre décisions. On peut imaginer une situation inverse où les parties invoquent devant le tribunal arbitral l’existence de poursuites devant les autorités de la concurrence. Dans les deux cas, aucune juridiction n’est tenue à surseoir à statuer.

En cas de procédures consécutives, la question se rapporte à l’autorité de la chose décidée. Juridiquement, il n’y a aucune autorité des décisions du Conseil de la concurrence sur le tribunal arbitral. Si ce dernier souhaite s'en écarter, il fera de bien motiver sa sentence car il y a un contrôle de la sentence par le juge étatique.

Une dernière question se pose de savoir si les autorités de la concurrence peuvent intervenir dans la procédure arbitrale ou si le tribunal arbitral peut solliciter la coopération de ces autorités. Les textes actuels ne le prévoient pas[7].

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[1] Communication orale faite à l'occasion d'un panel organisé par Le Centre de conciliation et d'arbitrage de Tunis (CCAT) sous le titre "Regards croisés sur l'arbitrage", les 20 et 21 mai 2016. 

[2] Le Code pénal datant de 1913 prévoit une sanction pénale contre les auteurs d’une coalition (art 139-2) 

[3] Le ministre doit, toutefois, requérir l'avis du Conseil de la concurrence 

[4] La loi n'exige pas une autorisation préalable de l'opération. Les parties peuvent donc conclure l'acte de concentration à condition de ne prendre aucune mesure rendant la concentration irréversible ou modifiant de façon durable la situation du marché. 

[5] Voir, Thibaud Vergé, Point de vue de l’Autorité de la concurrence, in Analyse économique des remèdes en droit de la concurrence, Concurrences, revue des droits de la concurrence, n°3, 2011, p. 2 : « Deux grandes catégories de remèdes sont généralement distinguées : On trouve d’un côté les engagements structurels, comme les cessions d’actifs à un concurrent existant ou à un nouvel entrant on retrouve les engagements purement comportementaux, qui au contraire des engagements structurels ne concernent pas les droits de propriété des entreprises. 

[6] Il faudra aussi noter la relativité des conventions d’arbitrage qui n’engagent que les parties qui les ont consenties. Or certaines pratiques unilatérales peuvent nuire à plusieurs personnes à la fois dont certaines sont liées à l’auteur du comportement anticoncurrentiel par une convention d’arbitrage et d'autres non. 

[7] L’article 11 al. 7 de la loi de 2015 permet la consultation du Conseil de la concurrence par les organisations professionnelles et syndicales, et les associations de consommateur établis régulièrement ainsi que par les chambres de commerce et d’industrie. Les arbitres ne peuvent donc pas requérir un avis du Conseil de la concurrence.

VARIA. Un arrêt à retenir, un arrêt à oublier et un arrêt qui donne à réfléchir.

Varia

L’effet de la révision judiciaire du loyer des locaux commerciaux sur les clauses d’augmentation

(Ch. réunies C. cass. n°46361 du 26 février 2015, inédit)

Nous avons publié sur les colonnes de notre magazine, le mois de juin 2015, un article traitant de la clause d’indexation unilatérale dans les baux commerciaux. Il s’agit de la clause selon laquelle le loyer d’un local à usage commercial sera augmenté, selon une périodicité déterminée, en fonction d’un pourcentage convenu. Nous nous sommes demandé si la clause devrait recevoir application chaque fois où le contrat est appelé à être renouvelé ou révisé. Notre réponse était négative. L’arrêt des chambres réunies confirme la solution.

Il s’agit dans cette affaire d’un contrat de location commerciale prévoyant une augmentation du loyer de 10% annuelle cumulable. La locataire a pu obtenir en 1998 une révision judiciaire du loyer à la baisse dont la date d’effet commence à partir du 1^er juin 1997. Une année après, la bailleresse sollicite l’application de la clause d’augmentation unilatérale du loyer au taux de 10% sur la base du nouveau loyer.

Les juges de premier degré ont rendu un jugement de rejet en la forme. La Cour d’appel de Tunis l’infirme et donne droit à l’action en estimant que la clause d’augmentation de loyer a toujours force obligatoire. Cet arrêt d’appel est censuré une première fois par la Cour de cassation qui estime qu’il y a manquement aux articles 26 et 36 de la loi relative aux baux commerciaux. Selon la Cour suprême, la révision judiciaire du loyer met fin à l’application de la clause d’augmentation et il n’y pas lieu de se réfugier derrière la force obligatoire du contrat. La relation contractuelle sera poursuivie sous le règne du texte spécial ayant un caractère impératif.

La cour d’appel de renvoi persiste en considérant que « la clause contractuelle n’a pas été révoquée par la révision judiciaire du loyer et qu’elle doit recevoir application tant que les parties ne l’ont pas modifiée ». Un deuxième pourvoi en cassation sur la même question litigieuse a justifié l’intervention des chambres réunies.

L’arrêt des chambres réunies rappelle, à bon droit, la distinction entre une clause d’échelle mobile et une clause d’augmentation. La clause d’échelle mobile est celle qui lie le loyer à l’évolution d’un indice, tel le prix d’une marchandise ou le salaire minimum interprofessionnel garanti ou tout autre critère choisi par les parties. Il en découle que la clause d’augmentation du loyer de 10% par an n’est pas une clause d’indexation. Selon l’article 26 de la loi du 25 mai 1977 relative aux baux commerciaux, la révision du montant du loyer peut intervenir à tout moment chaque fois que, par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouvera augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. En dehors du jeu de la clause d’échelle mobile, la révision du loyer ne peut intervenir qu’après trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé et à la condition que le changement des circonstances économiques entraîne une variation de plus du quart de la valeur locative (art. 25). L’arrêt finit par affirmer que l’art 25 de loi de 1977 présente un caractère d’ordre public. Selon la Cour de cassation, le législateur cherche à la fois assurer au locataire une stabilité dans l’exploitation du fonds de commerce et au bailleur le bénéfice d’un revenu en adéquation avec l’évolution des données économiques qui prévalent dans le lieu d’exploitation. L’arrêt de la cour d’appel de renvoi est ainsi censuré. Les juges de fond ne peuvent opérer une révision du loyer qu’en respectant les conditions précisées dans l’article 25 ou 26 de la loi de 1977.

On ne le dit jamais assez. Les professionnels de la rédaction des contrats de baux à usage commercial sont appelés à conformer leur pratique rédactionnelle aux exigences expressément impératives d’un loyer équitable des baux à renouveler ou à réviser (art 23). Ils sont tenus d’une obligation de conseil, voire d’une obligation de mise en garde de leur client et doivent s’abstenir de rédiger des clauses d’augmentation unilatérale du loyer ; elles sont inopérantes en droit et trompent les contractants.

Le moyen de preuve d’un contrat de prêt civil

(C. Cass. n°74327 du 17 oct. 2012, inédit)

Disons-le d’emblée : cet arrêt de la Cour de cassation est à oublier. La réponse qu’il donne à la question posée est une violation caractérisée de la loi. Les faits qui lui ont donné naissance sont relativement simples. Le demandeur, qui après avoir viré au compte d’une société anonyme en cours de constitution une somme d’argent représentant la libération d’actions souscrites par un tiers, agit contre ce dernier en paiement au prétexte qu’il lui a consenti un prêt remboursable à tout moment. Le défendeur nie avoir convenu avec le demandeur un prêt donnant lieu à une obligation de restitution.

La Cour d’appel de Tunis rend un jugement confirmatif d’un jugement de premier degré accueillant favorablement la demande de remboursement du prêt. Selon la Cour, la preuve du prêt est suffisamment établie par la réalité du virement bancaire et par les déclarations écrites émanant des tiers, en somme des témoins. Pour admettre ces moyens de preuve, la Cour invoque les dispositions des articles 1081 et 1082 du Code des obligations et des contrats (COC) qui, selon elle, n’exigent pas  l’établissement d’un écrit pour la validité et pour la preuve du prêt. Elle rejette le moyen soulevé par le défendeur tiré de l’article 473 COC interdisant la preuve testimoniale des actes juridiques d’une valeur supérieure à mille dinars. Elle l’estime inapplicable aux faits de la cause car « le différend ne porte pas sur le montant exact des virements reçus, mais sur l’existence d’un contrat de prêt entre les parties. » (sic).

Contre toute attente, la Cour de cassation rejette le pourvoi. Pour elle, la contestation portant sur la cause du droit du demandeur est une question de fait dont la preuve peut se faire par tout moyen.

La motivation de l’arrêt de cassation est inadmissible. Un jeune étudiant en droit apprend, dès sa première année d’études, une règle élémentaire de la vie civile. Pour toute obligation d’un montant supérieur à mille dinars ayant sa source dans un contrat, la preuve doit, en cas de dénégation du débiteur, être apportée par écrit. La preuve par témoignage ou par présomptions de l’homme est, en principe, non admissible dans les rapports civils. La règle est séculaire et universelle. La preuve littérale des obligations contractuelles s’applique à tout contrat. La solution est formulée par le législateur une fois pour toute à l’article 473 COC. Il n’a pas à la rappeler à l’occasion de la réglementation spéciale de chaque contrat. Il ne peut être autrement, car la question restera toujours posée pour les contrats innommés.

Le législateur nous rappelle le respect que l’on doit à la solution qu’il consacre dans des termes on ne peut plus clairs : « Lorsque la loi prescrit une forme déterminée, la preuve de l’obligation ou de l’acte ne peut être faite d’aucune autre manière » (art. 423 C.O.C.). L’article 424 COC en tire cette autre conséquence : « Lorsque la loi prescrit la forme écrite pour la preuve d’un contrat, la même forme est censée requise pour toutes les modifications de ce même contrat. » Lorsque le montant de l’obligation n’est pas déterminée, il appartient au demandeur de le chiffrer conformément à l’article 475 COC et ce pour les besoins de la détermination du moyen de preuve adéquat. Quand la créance est non susceptible d’évaluation, la preuve doit être faite par écrit (Slaheddine Mellouli, Introduction à l’étude du droit, Imprimerie officielle de la République tunisienne, Tunis 2000, n°758, p. 231.) Quand un créancier demande paiement d’une somme d’un montant inférieur à mille dinars mais qui fait partie d’une créance d’un montant supérieur à mille dinars, la preuve doit être également rapportée par écrit (476 COC).

La preuve testimoniale est recevable quand le demandeur n’ayant pas en sa possession un écrit constatant l’obligation contractuelle apporte un commencement de preuve par écrit. Il s’agit de tout écrit qui émane du débiteur et qui rend vraisemblable l’obligation (477 COC). La preuve testimoniale est alors le moyen pour transformer la vraisemblance en certitude. L’ordre de virement signé par le demandeur dans le cas d’espèce, ne peut être considéré comme un commencement de preuve car il n’émane pas du débiteur et il ne rend pas vraisemblable l’obligation de restitution.

La Cour de cassation française s’est montrée plus rigoureuse pour faire respecter des règles identiques à celles du droit tunisien. Elle a par exemple cassé un arrêt d’appel pour défaut de base légale quand il a déclaré établie l’existence d’un prêt et ordonné le remboursement de celui-ci en se fondant sur des présomptions de fait telle qu’une attestation délivrée par un tiers, sans rechercher si le créancier, à défaut d’un écrit constatant le prêt, produit un commencement de preuve par écrit émanant du débiteur rendant vraisemblable l’existence du contrat (Cass n° 72-10.630 du 6 fév. 1974, Bulletin 1 N. 48 P. 42). Les pièces écrites émanant des tiers produites par le demandeur dans l’arrêt que nous commentons ne sont pas un commencement de preuve par écrit. La Cour de cassation française le rappelle : « Alors que, comme le faisait valoir Madame Y... dans ses conclusions récapitulatives d’appel…, la preuve de la remise de fonds à une personne ne suffit pas à justifier l’obligation de celle-ci à restituer la somme reçue ; que la Cour d’appel n’a pas constaté l’existence, parmi les pièces produites aux débats, d’un écrit valant reconnaissance de dette par la prétendue débitrice ; que les pièces émanant de tiers ne peuvent servir de commencement de preuve par écrit ; qu’en condamnant néanmoins Madame Y... à rembourser les sommes versées par Monsieur X..., la Cour d’appel a violé l’article 1341 du code civil. » (Cass. 09-10977, 8 avr. 2010, Bulletin 2010, I, n° 89)

La preuve de la remise des fonds ne peut à elle seule prouver l’existence d’un contrat de prêt car la remise d’une somme d’argent peut avoir plusieurs significations. La remise des fonds est un acte neutre qui n’indique pas sa raison d’être. « La preuve de la remise est un fait qui se prouve par tous moyens, alors que la preuve de l’intention de prêter est soumise au droit commun de la preuve des actes juridiques. » (Stéphane Piedelièvre et Emmanuel Putman, Droit bancaire, Economica 2011, pp. 398-399). La solution est constamment rappelée par la Cour de cassation française : « Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la preuve de la remise des fonds à une personne ne suffit pas à justifier l’obligation pour celle-ci de restituer la somme qu’elle a reçue, la cour d’appel, qui n’ pas constaté l’existence, parmi les éléments retenus, d’un commencement de preuve par écrit du prêt, n’a pas donné de base légale à sa décision. » (Cass. 94-11815 du 23 janv. 1996, Bulletin 1996 I N° 40 p. 25) 

Un demandeur qui soutient à titre principal l’existence d’un contrat de prêt ne peut se prévaloir d’un fondement subsidiaire tiré de l’enrichissement sans cause : « Mais attendu qu’ayant constaté que M. Y... n’apportait pas la preuve du contrat de prêt qui constituait l’unique fondement de son action principale, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il ne pouvait être admis à pallier sa carence dans l’administration d’une telle preuve par l’exercice d’une action fondée sur l’enrichissement sans cause ; qu’aucun des griefs n’est donc fondé. » (Cass. 08-10742 du 2 avr. 2009, Bulletin 2009, I, n° 74)

Espérons que l’arrêt de la Cour de cassation du 17 octobre 2012 reste un cas isolé.

Les clauses statutaires relatives à la majorité aux assemblées générales d’actionnaires

(C. Cass. n°2013. 8022 du 3 avr. 2014, inédit)

Les statuts d’une société anonyme stipulent, dans le cas d’espèce, que « la nomination des administrateurs est décidée par les actionnaires détenant les trois quarts des actions ayant droit de vote ; en cas de partage de voix, celle du président est prépondérante. » Cette dernière précision est mal venue car quand on exige une majorité de trois quarts des voix pour la validité d’une décision, on exclut toute possibilité de partage de voix.

Le litige est né lors du renouvellement du mandat des administrateurs de la société. Les actionnaires majoritaires ont désigné un nouveau collège du conseil d’administration avec 62% des voix seulement. L’actionnaire minoritaire qui s’est vu interdire d’accès au conseil d’administration avait agi en nullité des délibérations de l’assemblée générale. Il obtient gain de cause en première instance mais la Cour d’appel de Tunis rend un jugement infirmatif (C. appel Tunis n°34090 du 13 mars 2013, inédit). La Cour de cassation rejette le pourvoi de l’actionnaire minoritaire.

La règle légale en cause est celle prévue à l’alinéa 5 de l’art 278 du Code des sociétés commerciales (CSC). Il y est énoncé que « l'assemblée générale statue à la majorité des voix des actionnaires présents ou représentés. » Ce texte admet-il que l’on y déroge par une clause statutaire augmentant la majorité dans les assemblées générales ordinaires ? Sur le plan pratique, les investisseurs institutionnels et les partenariats tuniso-étrangers recourent souvent à des clauses dérogatoires pour mieux protéger les actionnaires minoritaires. C’est la première fois que les tribunaux tunisiens sont appelés directement à se prononcer sur leur validité.

L’arrêt de la Cour de cassation approuve purement et simplement l’argumentation avancée par la Cour d’appel. Celle-ci utilise plusieurs registres argumentatifs. Elle se réfère à l’expression de loi (usage de l’indicatif présent), au raisonnement a contrario (certains articles du CSC réservent expressément la clause contraire alors que l’art. 278 ne le fait pas), au risque de blocage du fonctionnement de la société que pourrait créer une majorité renforcée et à l’inélégance d’une clause statutaire fixant une majorité dans les assemblées générales ordinaires similaire, sinon supérieure, à celle nécessaire à la validité des délibérations des assemblées générales extraordinaires.

Pris un à un ces arguments ne sont pas déterminants. L’usage de l’indicatif présent est presque normal dans l’expression de la loi. Le raisonnement a contrario est dangereux et ne peut être admis qu’avec des précautions (Marie-Laure Mathieu-Izorche, Le raisonnement juridique, 1^ère édition PUF, 2001, pp. 420-421.) L’absence de réserve de clause contraire n’est pas toujours nécessaire pour reconnaître à la loi un caractère supplétif, le principe étant celui de la liberté contractuelle. Enfin, le risque de blocage est plus lié à la répartition du capital (cas de capital social réparti d’une manière égalitaire entre deux blocs d’actionnaires) qu’au seuil chiffré de la majorité des voix.

Deux auteurs tunisiens admettent le principe de la validité des clauses dérogatoires à la règle de la majorité. « Les dispositions de l’article 278 du Code des sociétés commerciales ne semblent pas d’ordre public. Il ne faudrait cependant pas qu’une majorité plus élevée fasse échec, par exemple aux règles de révocabilité ad nutum des administrateurs. Une clause prévoyant une majorité plus élevée que le droit commun pour la révocation des dirigeants serait inacceptable. La solution est discutable pour leur nomination. » (Christine Labastie-Dahdouh et Habib Dahdouh, Droit commercial, entreprises et groupements privés Tome 2 règles particulières, 1^ère édition IHE, p. 446.) En droit français comparé, les voix sont partagées quand bien même il existe un texte exprès qui sanctionne la violation de l’article L225-98 du Code de commerce. Un auteur français a disserté dans les termes suivants en faveur des clauses dérogatoires à la règle de la majorité « une telle solution contreviendrait à l’intérêt social : elle aboutit à rechercher le consentement d’un plus grand nombre d’actionnaires (voire l’unanimité, si elle est poussée à l’extrême) … une telle recherche d’un consensus, voire l’unanimité, est par principe préférable à la loi de la majorité lorsqu’elle n’est pas accessible. Une telle recherche n’est d’ailleurs par interdite par le législateur …. L’augmentation des règles de quorum et de majorité offre la même possibilité, mais sans détruire pour autant le lien entre le droit de vote et le pourcentage de capital détenu. » (Patrick Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, LGDJ, 2002, pp.327-328.)

A notre avis, l’arrêt du 3 octobre 2014 loin de clore le débat ne fait que le lancer.

Sami Frikha

Lecture dans le rapport annuel du Conseil du marché financier de 2014

Droit des sociétés  Lecture dans le rapport annuel du Conseil du marché financier de 2014

Le Conseil du marché financier (CMF) présente annuellement un rapport d'activité au Président de la République qu’il met ensuite en ligne sur son site Internet. Il ne passe pas une fois où le CMF n'était pas invité à se prononcer sur des difficultés soulevées par l’application des normes régissant les sociétés anonymes. Nous avons consulté le rapport annuel de 2014 (p. 74 et s.)[1] et nous en avons sélectionnés quelques thématiques pour les discuter dans la présente chronique.

      1) La réserve légale dans les sociétés anonymes

Le CMF a constaté de l’examen du projet de résolutions de deux sociétés, qui lui étaient transmis par application de l’art 3 (nouveau) de la loi du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier, que l’affectation des résultats n’était pas conforme, selon lui, aux dispositions de l’article 287 du Code des sociétés commerciales (C.S.C) régissant la réserve légale. Selon le CMF, le montant des réserves légales doit être calculé sur la base du bénéfice disponible et non sur la base du bénéfice net de l’exercice. Pourquoi la lecture de l’article 287 C.S.C est problématique et est-ce que l’interprétation qu’en fait le CMF est correcte ?

L’article 287 C.S.C énonce que « le bénéfice distribuable est constitué du résultat comptable net majoré ou minoré des résultats reportés des exercices antérieurs, et ce, après déduction de ce qui suit :

- une fraction égale à 5% du bénéfice déterminé comme ci-dessus indiqué au titre de réserves légales. Ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque la réserve légale atteint le dixième du capital ;

- … ;

- … »

La notion de « résultat comptable net » est d’origine comptable. La N.C. 8 la définit comme étant « le résultat directement lié aux éléments de revenus et gains d’une part, et de charges et pertes d’autre part ». Le résultat comptable net peut être positif ou négatif selon que la société réalise des bénéfices ou des pertes. La notion de résultat comptable net est donc objective et neutre. Dans le contexte de l’article 287 C.S.C., il aurait fallu plutôt viser la notion de « bénéfice net de l’exercice » au lieu du « résultat net ».

L’article 287 C.S.C. présente un autre défaut de rédaction. Il ne suit pas correctement l’ordre chronologique dans la correction du bénéfice de l’exercice. En effet, le bénéfice net doit être corrigé selon l’ordre suivant par la :

- diminution des pertes antérieures ;

- diminution des sommes à porter en réserves ;

- et augmentation du report bénéficiaire.

Le défaut de rédaction de l’article 287 est dû au fait que le législateur traite en même temps deux questions différentes : l’assiette du bénéfice distribuable et les obligations mises à la charge de la société lors de l’affectation du bénéfice de l’exercice.

La difficulté discutée par le CMF trouve son origine dans ce passage du texte qui invite la société à prélever « une fraction égale à 5% du bénéfice déterminé comme ci-dessus indiqué ». L’énoncé légal ne se suffit pas à lui-même car il fait renvoi à ce qui est déterminé ci-dessus.

Le CMF retient une conception globalisante du renvoi. Selon lui, c’est tout le 1er alinéa de l’art. 287 qui est visé. La réserve légale est assise sur le bénéfice distribuable constitué du résultat comptable net majoré ou minoré des résultats reportés des exercices antérieurs. C’est pourquoi le CMF invite-t-il les sociétés en cause à intégrer dans l’assiette de la réserve légale non seulement le bénéfice de l’exercice mais aussi les bénéfices reportés des exercices précédents.

Quand le CMF écrit que deux sociétés avaient calculé la réserve légale autrement qu’il ne le suggère, on en conclut implicitement que les autres sociétés faisant appel public à l’épargne conforment leur pratique à la doctrine du CMF. C’est comme s’il y a un accord quasi-unanime chez les praticiens sur le sens de l’art 287 C.S.C.

En réalité, il s’agit davantage d’un effet structurant de la doctrine du CMF sur les sociétés faisant appel à l’épargne, qu’un consensus sur le sens donné à l’art 287 C.S.C. Le CMF s’exprimant en tant qu’autorité finit par imposer sa propre doctrine aux sociétés ne faisant pas appel à l’épargne. Celle doctrine n’est pas partagée par les sociétés anonymes ne faisant pas appel public à l’épargne.

Nous estimons la doctrine du CMF excessive. Un juriste ne s’arrête jamais à la lettre du texte quand il est mal écrit ou quand il conduit à des résultats fâcheux ou non cohérents avec l’ensemble du système juridique. Nul doute que la réserve légale est prélevée, selon le Code de commerce (art 77), le Code des sociétés commerciales pour les sociétés à responsabilité limitée (art 140 al. 1) et le Code des obligations et des contrats pour toutes les autres sociétés (art 1305), sur le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures. Le report bénéficiaire n’est jamais compris dans l’assiette de calcul de la réserve légale puisqu’il est le reliquat des exercices précédents qui ont subi le prélèvement au titre de réserve légale. On ne prélève pas deux fois une réserve légale sur le même bénéfice. Cette opinion est d’ailleurs confortée par l’exposé des motifs et les débats parlementaires de la loi du 27 juillet 2005 ayant conduit à la réécriture de l’article 287 C.S.C[2]. La volonté du législateur ne s’est pas dirigée à modifier la conception classique de la réserve légale.

      2) Les pertes importantes sur le capital social

Une société cotée, ayant des fonds propres en-deçà de la moitié du capital, a proposé à l’assemblée générale extraordinaire un projet de résolution décidant la continuité de l’exploitation de la société. Le CMF l’a invitée, à se conformer à l’art 388 C.S.C., en appelant les actionnaires à se prononcer sur la question de réduire ou d’augmenter le capital d’un montant au moins égal à celui des pertes.

Il y a ici une double erreur. Celle d’abord du conseil d’administration qui convoque l’assemblée générale extraordinaire à « décider la continuité de l’exploitation de la société ». Selon l’art 388 C.S.C., le conseil d’administration est tenu de convoquer l’assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider la dissolution anticipée de la société. Cela s’explique aisément. Les actionnaires ayant déjà subi des pertes, on leur propose de mettre fin à la société d’une manière anticipée pour éviter qu’ils subissent des pertes plus importantes. La résolution à leur soumettre au vote doit porter sur la dissolution de la société et non sur la poursuite de l’activité sociale. Cette poursuite est atteinte indirectement quand une minorité de blocage votre contre la résolution proposée.

Il y a ensuite erreur quand le CMF exige que l’assemblée générale extraordinaire soit appelée à se prononcer le même jour sur la ‘’continuité de l’exploitation’’ et sur ‘’l’assainissement financier de la situation de la société par réduction ou augmentation de son capital’’. Rappelons que l’al. 2 de l’article 388 C.S.C. énonce que « l’assemblée générale qui n’a pas prononcé la dissolution de la société doit dans l’année qui suit la constatation des pertes, réduire le capital d’un montant au moins égal à celui des pertes ou procéder à l’augmentation du capital pour un montant égal au moins à celui de ces pertes ». Il en découle que l’assemblée générale extraordinaire ayant rejeté la dissolution anticipée de la société n’est pas tenue de procéder immédiatement à l’assainissement financier de la société. Elle dispose d’un délai d’une année à compter de la constatation des pertes pour y procéder[3].

      3) La transformation d’une mutuelle d’assurance en société anonyme

Le CMF n’a accordé son visa à un prospectus relatif à la transformation d’une société d’assurance à forme mutuelle en société anonyme qu’après s’être assuré :

‘’- de l’obtention, par la mutuelle d’assurances, de toutes les autorisations nécessaires pour la réalisation de l’opération …;

- du respect des intérêts de toutes les personnes concernées …, à l’occasion de l’accomplissement des formalités nécessaires à la réalisation de chaque étape de l’opération : aussi bien lors de la conversion du fonds commun en capital initial à répartir entre tous les adhérents …, que lors du traitement de l’augmentation du capital social… en vue d’atteindre le minimum légal de 10 MD exigé par le Code des assurances.’’

La première condition posée par le CMF intéresse la régulation de l’activité de l’assurance. En revanche, la deuxième condition ressort du droit des sociétés. La question est de savoir si une société à forme mutuelle peut se transformer en société anonyme ? On peut également imaginer une transformation en sens inverse.

Le propre de la transformation de la forme d’une société c’est qu’elle ne conduit pas à la création d’une nouvelle personnalité morale (art 436 C.S.C). La doctrine estime que cette solution n’est valable que si la transformation affecte la forme de la société et non sa nature.

Les sociétés à forme mutuelles exerçant dans le domaine des assurances sont prévues à l’art 53 du Code des assurances (C.A). Elles sont considérées comme des sociétés civiles. Elles ont pour objet de garantir à leurs adhérents, moyennant cotisation, le règlement intégral de leurs engagements en cas de réalisation des risques dont elles ont pris en charge et qu’elles répartissent leurs excédents de recette entre leurs adhérents dans les conditions fixées dans les statuts (art 55 C.A). Elles sont régies par des dispositions types des statuts ayant un caractère obligatoire fixées par décret (art 56 C.A.) et ne sont soumises au C.S.C, par renvoi du C.A, qu’en matière de responsabilité pénale des administrateurs et de commissariat aux comptes. La méthode législative d'encadrement de cette forme d’entreprise d’assurance est originale car ce n'est pas la loi qui détermine son régime mais un cadre contractuel imposé par un règlement[4].

Les statuts types des sociétés à forme mutuelle actuellement en vigueur sont fixés par le décret n°92-2257 du 31 décembre 1992. Leur art 25 précise que l’assemblée générale extraordinaire peut modifier les statuts, proroger la durée ou prononcer la dissolution de la société. Il y a une contradiction à affirmer en même temps que les dispositions types des statuts sont obligatoires et à permettre à l’assemblée générale extraordinaire de les modifier. A supposer que cette contradiction soit résolue, le problème est de savoir si l’assemblée générale peut aller jusqu’à modifier tous les statuts à l'occasion d'une opération de transformation.

Des auteurs relèvent, en droit français, l’existence de deux obstacles à la transformation d'une société à forme mutuelle en société anonyme. En premier lieu, une décision, même largement majoritaire, ne peut, au plan des principes, faire perdre aux assurés leur qualité de sociétaire. En dehors de la dissolution, la radiation collective des sociétaires semble requérir un accord individuel de la part de chacun des sociétaires, difficile, voire même impossible à réaliser en pratique. En deuxième lieu, les excédents non distribués ne pourraient être utilisés à la constitution du capital d’une société anonyme. Cet excédent doit être dévolu à d’autres sociétés d’assurance mutuelle (Sous dir. Jean Bigot, Traité de droit des assurances, Tome 1, Entreprises et organismes d’assurance, 2e éd. LGDJ-DELTA, 2000, p. 141). Ce deuxième obstacle n'est pas vérifié en droit tunisien puisque les statuts types des sociétés d’assurance à forme mutuelle n'imposent pas un emploi spécial des excédents à la fin de la société.

En réalité, il est difficile d’admettre que nous sommes en présence d'une opération de transformation de société au sens strict du terme, car l'opération de conversion du fonds commun en capital social à répartir entre tous les adhérents, visée par le prospectus visé, est un véritable acte d’apport en société qui ne cadre pas exactement avec la notion de transformation.

       4) La clôture anticipée d’un emprunt obligataire

Le CMF a été informé par une société de la clôture anticipée d’un emprunt obligataire émis pour un montant de 10 millions de dinars susceptible d’être porté à 15 millions de dinars, sachant que la note d’opération relative audit emprunt prévoit la possibilité de clôturer, sans préavis, les souscriptions si le montant maximum de l’émission (soit 15 MD) était intégralement souscrit.

Le CMF a noté que bien que le changement proposé n’affectait pas les intérêts et les droits des personnes ayant déjà souscrit et n’engendrait pas d’accroissement de la charge des obligataires, l’article 33 du Code des Obligations et des Contrats exige de l’initiateur d’une offre donnée ayant fixé un délai pour l’acceptation, de s’engager envers l’autre partie jusqu’à l’expiration du délai, au bout duquel sa responsabilité sera dégagée si aucune réponse d’acceptation ne lui parvient.

En droit strict, l’analyse devrait amener à distinguer deux questions : le montant de l'émission et le délai de souscription. Quand une société décide d'émettre un emprunt obligataire pour un montant déterminé susceptible d'être porté à un montant supérieur, il faudra déterminer qui est le bénéficiaire de l'option de relève du montant. C'est incontestablement la société émettrice. C'est une alternative qu'elle s'est réservée et qu'elle peut décider, sans responsabilité pour elle, quand elle l’exerce. Les délais de souscription prévus pour la souscription du montant le plus élevé ne remettent pas en cause le droit au cantonnement de l’émission obligataire.

Article publié sur les colonnes du magazine Le Manager Avril 2016.








[1] http://www.cmf.org.tn/pdf/publication_cmf/rapp_ann/cmf14_fr_rapp.pdf

[2] http://www.anc.tn/site/debat/AR/fiche_deb.jsp?cd=61175

[3] La commission des études juridiques de la CNCC en France estime que la décision de dissolution de la société est importante et par conséquent les actionnaires doivent disposer d’un délai de réflexion après la constatation des pertes. Par conséquent, l’assemblée générale extraordinaire ne peut être tenue au plutôt que 15 jours après l’assemblée générale ordinaire ayant statué sur les comptes, Panorama d’actualités, J.C.P. éd. E., 1997, n°49, p. 1315.

[4] Il ne faut pas confondre les sociétés à forme mutuelle avec les sociétés mutualistes régies par le décret du  18 février 1954 sur les sociétés mutualistes.