Le droit préférentiel de souscription en cas de conversion d’une créance en capital

Le droit préférentiel de souscription 

en cas de conversion d’une créance en capital

Nous prolongeons dans la présente chronique le thème de la capitalisation des créances que nous avons abordé dans un numéro précédent sous l’angle particulier du sauvetage de l’entreprise en difficulté. Nous examinons à présent, en partant d’un jugement de la Cour d’appel de Tunis (CA. Tunis, n°74513 du 25 février 2016, inédit), le jeu du droit préférentiel de souscription en cas d’une émission d’actions en numéraire à libérer par compensation de créance certaine, liquide et exigible. Dans le jugement cité, la Cour d’appel a refusé, d’une manière inattendue, d’annuler une augmentation du capital d’une société anonyme par apport en numéraire libéré par compensation de créances réservée à certains créanciers de la société sans que la procédure de suppression du droit préférentiel de souscription ait été suivie.

Les juges de premier degré (Trib. Ben Arous, n°26386 du 13 novembre 2013, inédit) avaient débouté les demandeurs de leur action en nullité motif pris de l’expiration du délai d’agir que le tribunal l’estime à une année en application de l’article 290 du CSC. Leur jugement est à bon droit censuré par la Cour d’appel. L’article 290 du CSC n’est manifestement pas applicable car les demandeurs n’assoient pas la nullité sur l’abus de majorité ou sur la violation d’une stipulation statutaire, mais sur la violation d’une disposition légale consacrant au profit des actionnaires un droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation de capital en numéraire.

Les apports en société sont classés en trois catégories : les apports en numéraire, les apports en nature et les apports en industrie (art. 5 CSC). Dans une société anonyme, seuls sont admis les deux premiers (art. 160, 161 et 166 CSC). Quand une personne souscrit au capital d’une société en apportant du numéraire, elle reçoit des actions de numéraires et quand elle souscrit en apportant un autre bien, elle reçoit des actions d’apport (art. 316 CSC). La distinction de ces deux sortes d’apports présente divers intérêts juridiques dont l’un touche au droit préférentiel de souscription. Dans le jugement objet de notre commentaire, la Cour d’appel a refusé de voir dans l’augmentation de capital par compensation des créances une augmentation de capital en numéraire justifiant la mise en œuvre du droit préférentiel de souscription. Son jugement a de quoi inquiéter les puristes du droit des sociétés commerciales.

     1)      La libération par compensation d’apports de numéraire n’évince pas le droit préférentiel de souscription

Les apports en numéraire portent sur une somme d’argent. Quand il s’agit d’une augmentation de capital par des ressources nouvelles en espèces, l’article 296 CSC reconnaît aux actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions émises pour réaliser une augmentation du capital. Un pendant à ce droit existe quand il s’agit d’une augmentation de capital de numéraire à réaliser par incorporation des réserves et/ou des primes. Les actionnaires bénéficient dans ce cas, proportionnellement à leurs parts dans le capital, d’un droit d’attribution d’actions gratuites.

La loi précise les conditions d’exercice du droit préférentiel de souscription, qui se fait à titre irréductible (art. 296 CSC) et à titre réductible (art. 297 CSC) ainsi que les conditions de sa suppression, qui se fait non par une clause statutaire, ce qui est interdit (art. 296 CSC), mais par une délibération de l’assemblée générale extraordinaire statuant sur rapport du conseil d’administration et du commissaire aux comptes, dans les mêmes conditions de quorum et de majorité pour décider ou autoriser l’augmentation de capital (art 300), étant entendu que la suppression de ce droit préférentiel ne doit pas être confondue à la renonciation à son exercice, laquelle a un caractère individuel (art. 296 in fine CSC).

En souscrivant à une augmentation de capital en numéraire, le souscripteur, débiteur d’une somme d’argent, doit effectuer paiement pour éteindre sa dette. Il peut le réaliser selon deux modes possibles. Ou bien par versement d’espèces, ayant cours légal (art 259 COC), ou bien par compensation de créances (art. 316 CSC), celle-ci étant un mode général d’extinction des obligations (art. 369 COC). La compensation suppose que les parties (dans notre cas la société et le souscripteur) soient réciproquement et personnellement créancières et débitrices l’une de l’autre.

La libération par compensation est prévue en droit des sociétés à l’article 292 CSC, qui exige que la créance à compenser avec l’apport soit certaine, liquide et exigible ; à l’article 305 CSC, qui exige un arrêté des comptes par le conseil d’administration certifié par le commissaire aux comptes et à l’article 316 CSC, qui exige une libération intégrale de l’apport promis.

La faculté de libération par compensation est de principe, mais elle n'est pas d'ordre public. Elle peut être supprimée, conventionnellement, par décision expresse de l'assemblée générale extraordinaire en exigeant un versement en espèces.

Le droit préférentiel de souscription ne doit pas être remis en cause par le mécanisme de la compensation. Car dans tous les cas d’apport de sommes nouveau, il y a souscription d’une somme monétaire. Seul le mode de paiement change et cela intervient tout à la fois après délibération de l’assemblée générale et après la naissance de l’obligation par la signature du bulletin de souscription. Cette analyse est d’ailleurs confirmée par les règles relatives aux obligations convertibles en actions. Une société anonyme peut émettre des obligations convertibles donnant droit au porteur d’opter à la conversion des obligations en actions. La technique de la conversion est assise sur le mécanisme de la compensation. Etant un créancier dans un emprunt obligataire, le porteur peut choisir de devenir actionnaire et libère sa dette d’apport, de numéraire, par compensation de sa créance sur la société. L’exercice de l’option de conversion se traduit par augmentation de capital, réservée par définition à l’obligataire. Comme une telle conversion remet en cause le droit préférentiel de souscription des actionnaires, l’article 341 du CSC énonce que « l'autorisation par l’assemblée générale extraordinaire d’émettre des obligations convertible comporte renonciation expresse des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux actions qui seront émises par conversion des obligations. ».

La Cour d’appel qui a exclu le droit préférentiel de souscription en cas de libération par compensation des actions souscrites a tout simplement violé la loi. Les sociétés seraient prudentes de procéder en deux étapes : d’abord voter la résolution d’augmentation de capital en numéraire et ensuite de voter la suppression du droit préférentiel de souscription et de réserver les actions nouvelles (totalement ou partiellement) à certains des créanciers de la société. Le vote d’une seule résolution est inefficace car on ne peut supprimer le droit de préférentiel que si d’abord il existe. Il existe un instant de raison quand on procède au vote de deux résolutions successives.

      2)      Éviction du droit préférentiel de souscription par la procédure de l’apport en nature

On peut éluder le droit préférentiel de souscription si on se place sous le régime de l’apport en nature (art. 296  CSC a contrario). Mais dans ce cas, il faudrait suivre la procédure d’évaluation de l’apport par un commissaire aux apports (art. 306 CSC). Un auteur (Raphaelle Besnard Goudet, actions. - Obligation de paiement du non-versé, fasc. 1855, JurisClasseur Banque - Crédit – Bourse) français raisonnant sur des textes équivalents aux textes tunisiens, a toutefois noté que « le choix de cette méthodes pourrait cependant être contesté en justice s'il apparaissait, compte tenu notamment des circonstances dans lesquelles la décision a été prise qu'elle a eu en fait pour objet de priver les actionnaires d'un de leurs droits ». Il a ajouté que selon certains auteurs, « il n'est [..] pas établi que le Code de commerce ouvre vraiment une alternative car il n'envisage que la voie de la compensation. » 

Nous recommandons ainsi par prudence aux lecteurs de respecter le droit préférentiel de souscription des autres actionnaires (art. 296 CSC al. 1^er) sauf à les faire renoncer à ce droit (art. 296 CSC in fine) ou suivre la procédure de sa suppression (art. 300 CSC).  Il est à parier que le jugement de la Cour d’appel serait cassé par la Cour de cassation.

Article publié in le Manager, Juillet 2017.

Le projet des résolutions présenté par les minoritaires à l’ordre du jour des assemblées générales des sociétés anonymes

Le projet des résolutions présenté par les minoritaires à l’ordre du jour des assemblées générales des sociétés anonymes

1- Le délai de présentation. 

L’article 283 CSC autorise les actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital social à demander l'inscription de projets supplémentaires de résolutions à l'ordre du jour de l’assemblée générale. Il ajoute que la demande doit être adressée avant la tenue de l’assemblée générale. Il finit par énoncer que l’assemblée générale ne peut délibérer sur des questions non inscrites à l’ordre du jour. Les termes de l’art 283 sont aussi à rattacher à ceux de l’article 276 du même code exigeant que l’avis de convocation fasse mention l’ordre du jour de la réunion.

Une application combinée des deux dispositions légales conduit à considérer que le projet de résolutions présenté par les actionnaires minoritaires doive être transmis au conseil d’administration suffisamment à l’avance pour qu’il figure à l’ordre du jour de la réunion, tel qu’annoncé dans l’avis de convocation. En effet, alors même que l’article 283 CSC indique que la demande des minoritaires doive être adressée avant la tenue de la première assemblée générale, il ne faut pas en conclure qu’elle peut être adressée à n’importe quel moment et sans que les résolutions proposées aient à figurer dans l’avis de convocation. Ceci est d’autant plus vrai que littéralement le même article 283 CSC indique, sans distinction sur l’origine des résolutions soumises à l’ordre du jour, que l’assemblée générale ne peut délibérer sur des questions non inscrites, donc non annoncées. Quand l’alinéa 2 de l’article 283 précise que le projet de résolutions présenté par les actionnaires est inscrit à l’ordre du jour, il signifie que le conseil d’administration, auteur de la convocation de l’assemblée générale, a une compétence liée quand il reçoit une demande des minoritaires d’ajouter le projet des résolutions dans l’avis de convocation. 

Le projet de résolution présenté par les minoritaires doit parvenir suffisamment à l’avance pour permettre au conseil d’administration, organe de gestion de la société, de se réunir et de prendre position quant au sens du vote qu’il souhaite obtenir des actionnaires.

2- Le libellé des résolutions

Le projet de résolution que peut proposer un actionnaire en vertu de l’article 283 doit revêtir la forme d’une décision. Une décision n’est pas un discours, une recommandation ou encore un exposé des motifs. Il n’est pas encore moins une calomnie ou vexation. Quand par exemple un actionnaire voudrait proposer de révoquer un administrateur, il doit se limiter à proposer une résolution selon laquelle l’assemblée générale décide de révoquer Untel(le) de son mandat d’administrateur. Il n’est pas possible de libeller la résolution en y incluant ses motifs. Les motifs d’une décision n’en font pas partie. Ils peuvent, à la limite, figurer dans un document extérieur qui sera soumis à la lecture aux actionnaires. Ces derniers seront appelés à voter la résolution sur la foi du rapport qui leur est présenté par les actionnaires demandeurs ainsi que sur celui du conseil d’administration qui, doit-on le rappeler, est habilité à donner des consignes de vote aux actionnaires.

Des fois l’actionnaire minoritaire requiert simplement l’accomplissement d’une mesure d’audit de la gestion. Ce n’est pas à proprement parler une décision. C’est une simple mesure d’information qu’il requiert et non une véritable décision sociale. 

Il y a un risque que le projet de résolution, mal rédigée, apparaisse sans aucune teneur décisoire. C’est ainsi quand on écrit par exemple que l’assemblée générale prend acte de la défaillance d’un dirigeant dans le respect d’une obligation lui incombant en vertu de la loi. L’assemblée générale qui prend acte d’une défaillance ne prend pas réellement une décision produisant un effet de droit. C’est comme si on avait écrit dans la résolution que l’assemblée générale est informée de la commission d’une faute ou un manquement aux obligations incombant au dirigeant en vertu de la loi. Dire être informé d’une quelconque irrégularité n’est pas prendre une décision. Constater qu’il y a des manquements par le dirigeant à certaines règles ne relève pas de l’ordre des décisions. Au surplus, la qualification d’un comportement comme étant fautif est de la compétence du juge. L’auteur de la résolution pouvait par exemple proposer la révocation de l’administrateur ce qui constituerait une vraie décision.

On ne peut proposer à l’assemblée générale « de ne pas approuver une convention réglementée ». La formulation est erronée. Car l’assemblée générale doit prendre une décision positive et non une décision négative. Dans cet exemple, l’assemblée générale sera appelée à approuver ou ratifier une convention réglementée (article 200 et 202 CSC). C’est le défaut de majorité qui entraîne le défaut d’approbation. Au surplus, il ne faut pas oublier que l’assemblée générale sera normalement appelée à voter un projet de résolution présenté par le conseil d’administration relatif aux conventions qu’il a autorisées. Dans l’ordre de passage, les résolutions présentées par le conseil d’administration auront la priorité au vote. De sorte que si l’assemblée générale votait valablement l’approbation lesdites conventions, la résolution présentée par les actionnaires de ne pas les approuver deviendrait sans objet.

Le projet de résolution ayant pour objet de remarquer que la réponse donnée par le conseil d’administration à des écrites présentées par certains actionnaires sur le fondement de l’article 284 bis CSC est ambiguë et manque de transparence n’est pas véritablement une décision. Le droit à l’information exercé sur la base des questions écrites de l’article 284 bis CSC est étranger à toute décision de l’assemblée générale car la loi se limite à exiger que les questions et les réponses soient communiquées aux actionnaires en prolongement de leur droit à l’information consacré par l’article 280 CSC. 

3- La compétence de l’assemblée générale

Les actionnaires ont la possibilité de requérir l'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée de tout projet de résolution, même s'il n'est pas en rapport avec l'ordre du jour établi par l'auteur de la convocation. Mais la résolution à proposer doit ressortir de la compétence de l’assemblée générale convoquée. C’est une condition nécessaire à la déclaration de sa recevabilité. Le plus souvent en pratique c’est une assemblée générale ordinaire. Mais rien n’interdit de présenter un projet de résolution de modification des statuts à l’occasion de la tenue d’une assemblée générale extraordinaire.

L’assemblée générale ordinaire est compétente pour toute question qui ne relève pas de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire ou de celle du conseil d’administration. La règle est expressément consacrée à l’article 278 CSC. En application de cette règle la compétence de l’assemblée générale ordinaire s’étend aux questions suivantes :

- l’approbation des états financiers ;

- l’affectation des résultats ;

- la nomination et la révocation des membres du conseil d’administration ;

- la nomination et la révocation des membres du conseil de surveillance ;

- la révocation des membres du directoire et leur remplacement ; 

- la ratification de la nomination provisoire d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance;

- la désignation et la révocation du commissaire aux comptes ;

- l’approbation des conventions autorisées par le conseil d’administration ou par le conseil de surveillance ;

- la confirmation des conventions non autorisées par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance ;

- la fixation du montant des jetons de présence ;

- l’approbation des rémunérations des dirigeants sociaux et les rémunérations exceptionnelles allouées aux membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ;

- l’autorisation de poursuivre une action en responsabilité contre les administrateurs ou les membres du directoire ou du conseil de surveillance ;

- l’autorisation d’émettre un emprunt obligataire ; 

- l’autorisation des actes que les statuts prévoient qu’ils ne pourront être pris par le conseil d’administration ou le directoire seul.

C’est au regard de ces différents chefs de compétence qu’il faudra apprécier le projet des résolutions présentées par l’actionnaire demandeur. Un projet de résolution qui se limite à requérir une mesure d’audit d’une ou plusieurs opérations de gestion ne peut être de la compétence de l’assemblée générale ordinaire. Car même si l’assemblée générale contrôle la gestion du conseil d’administration à travers le rapport de gestion qui lui est présenté, elle se limite à se prononcer sur l’approbation des états financiers. Le rapport de gestion n’est pas, quant à lui, soumis à la formalité d’approbation.

Il ne faut pas perdre de vue qu’en droit strict, le pouvoir d’ordonner des mesures d’audit incombe au seul pouvoir du conseil d’administration puisqu’il est le seul organe social investi du pouvoir d’administration de la société. La règle est consacrée à l’article 197 CSC. Sa compétence est, en la matière, exclusive, sans empiétement par l’assemblée générale ordinaire en vertu de l’article 278 précité. Ces règles relatives à la compétence des organes sociaux sont d’ordre public. Il ne peut y être directement ou indirectement dérogé.

L’assemblée générale ordinaire ne peut révoquer le président directeur général, la décision étant de la compétence exclusive du conseil d’administration (art 208 CSC).

Article publié sur les colonnes du magazine Le Manager, Septembre 2016, N°222, p. 48.

Rémunération du président du conseil d'administration

Rémunération du président du conseil d'administration

Le problème juridique est le suivant : Le président du conseil d’administration d’une société anonyme peut-il, en cette seule qualité, recevoir une rémunération distincte de celle qui pourrait lui être allouée à titre de jeton de présence en sa qualité d’administrateur ?

Une réponse positive peut être soutenue grâce à une lecture combinée des articles 208, 211, 205, 204, 206 et 200 du Code des sociétés commerciales. On le démontrera dans les développements qui suivent.

Le statut organique du Président-directeur général. L’article 208 du Code des sociétés commerciales pose le principe de cumul des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général. Cet organe exécutif est désigné sous l’appellation de président-directeur général.

L’article 208 détermine le statut organique du président-directeur général. On entend par statut organique les conditions de nomination, la durée du mandat et la possibilité d’allouer au titulaire une rémunération.

Le statut fonctionnel du président-directeur général. Le statut fonctionnel du président-directeur général est fixé quant à lui à l’article 211 du même Code. Il y est énoncé que « le président du conseil d'administration assure, sous sa responsabilité, la direction générale de la société. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. » Le président-directeur général est ainsi investi d’une fonction de direction interne au sein de l’entreprise sociale et d’une fonction de représentation de la société dans les rapports avec les tiers. Le rôle du président-directeur général dans le fonctionnement du conseil d’administration n’est pas expressément visé dans cet article 211, mais on peut le dégager indirectement lorsque le Code des sociétés commerciales traite de la possibilité de dissocier les deux fonctions de président et de directeur général.

La possibilité de dissociation entre la fonction de président et de directeur général. L’article 215 du Code des sociétés commerciales prévoit, en effet, que les statuts de la société peuvent opter pour la dissociation entre les fonctions de président du conseil d'administration et celles de directeur général de la société.

L’apparente lacune de la loi quant au statut organique du président du conseil d’administration. Quand le législateur traite de la possibilité de la dissociation des fonctions de président et de directeur, il s’intéresse à définir le statut organique du directeur général (art 217 al. 1, 2, et 3) et à la répartition des fonctions entre ce dernier (art 217 al. 4) et le président du conseil d’administration (art 216). Au vu de ces deux textes, on peut dire, sans risque d’erreur, que l’ensemble comporte une lacune quand il s’agit de dire quelles sont les règles qui encadrent le statut organique du président du conseil d’administration. Par comparaison à ce qui est prévu pour le président-directeur général, on peut se poser la question si le président du conseil d'administration peut être une personne morale ; s’il doit être choisi parmi les administrateurs et s’il doit, au surplus, être actionnaire. On peut prolonger le questionnement pour se demander si le président peut recevoir une rémunération pour ses fonctions.

Interprétation de l’article 208 CSC. Toutes ces questions ne reçoivent pas de réponse explicite dans l’article 208. Un effort d’interprétation est nécessaire.

A bien réfléchir, le silence du législateur à propos du statut organique du président du conseil d’administration n’est qu’apparent. En effet, l’article 208 du Code des sociétés commerciales régit tant le cas de cumul des fonctions de président et de directeur général que le cas de scission. En effet, l’article 208 précise que le conseil d’administration choisit parmi ses membres un président. La qualité président-directeur général qui lui est attribuée dans la suite du texte n’est faite que dans la perspective de la solution de principe de cumul des fonctions. Si ce cumul est écarté par une stipulation expresse des statuts, conformément à l’article 211, la personne nommée sera seulement désigné par le vocable président. Dans cette compréhension du texte, la désignation du président non cumulard se fait dans les mêmes règles posées à l’article 208. Ainsi, il doit être membre du conseil d’administration, personne physique et actionnaire. La durée de son mandat est déterminée par le conseil d’administration sans qu’elle dépasse la durée de son mandat d’administrateur ; le président est révocable à tout moment, toute clause contraire est nulle. Si nous admettons que le statut organique du président du conseil d’administration trouve assise légale dans l’article 208, nous devons également admettre que l’allocation d’une rémunération se fait dans les mêmes conditions.

La rémunération du président a une cause spécifique. Le droit à la rémunération du président, en vertu d’une décision du conseil d’administration, a une cause juridique : la fonction qu’il exerce au sein du conseil d’administration est bien distincte de celle qu’il exerce en sa qualité d’administrateur. En convoquant le conseil d’administrateur, en préparant l’ordre du jour de la réunion et en assurant le suivi des décisions du conseil d’administration, le président effectue un travail permanent en dehors des réunions du conseil d’administration ; il ne s’agit pas simplement d’accomplir des tâches formelles et matérielles. Son travail est de nature intellectuelle avant et après les réunions du conseil d’administration. Sa fonction exige de lui qu’il soit en contact rapproché à la fois avec la direction générale, sans immixtion dans la gestion, et avec les administrateurs pour leur fournir l’information dont ils auraient besoins. Il est ainsi collecteur et pourvoyeur d’informations sur la marche de la société. L’information est donnée aux administrateurs soit sur initiative propre du président, soit à leur demande.

La rémunération du président est spécifique par rapport à celle d’un directeur général. Mais dans la mesure où, dans l’hypothèse retenue, le président n’assure pas la direction générale de la société, une évaluation spécifique de la rémunération due devra être faite sur des bases différentes de celles habituellement retenues pour un président-directeur général.

La rémunération du président n’est pas une rémunération pour mission exceptionnelle. Les dispositions de l’article 205 du Code des sociétés commerciales ne sont pas applicables à la rémunération du président du conseil d’administration. Nous rappelons que ce texte régit les missions exceptionnelles pouvant être dévolues à l’un des administrateurs et pour lesquelles il peut être rémunéré. En exigeant que la rémunération soit exceptionnelle, le législateur se montre réservé à l’égard des rémunérations dues aux administrateurs. Il y a, en effet, un risque d’abus préjudiciable à l’intérêt des actionnaires. Le caractère exceptionnel de la rémunération présente deux significations : Le mandat confié à l’administrateur doit être ponctuel, précis et distinct de la fonction d’administrateur ; la rémunération qui en est la contrepartie doit être raisonnable[1], ce qui exclut la possibilité de fixer une rémunération variable en fonction du chiffre d’affaires. 

A comparer à ces missions exceptionnelles, nous pouvons affirmer que la mission confiée au président du conseil d’administration n’a rien d’exceptionnel ou de ponctuel. C’est même le contraire qu’il s’agit. C’est une mission permanente, car elle suit le rythme des activités de la société. Il faut toutefois noter qu’il n’est pas interdit pour le conseil d’administration de confier à son président une mission ponctuelle distincte de la mission de président.

La possibilité pour le président de cumuler des jetons de présence. La rémunération due au président du conseil d’administration sur décision préalable du conseil d’administration ne doit pas être confondue avec les jetons de présence dont le montant est fixé par l’assemblée générale. Etant membre du conseil d’administration, la doctrine admet même que le président puisse recevoir à titre de jeton de présence une part supérieure aux autres administrateurs.

Réfutations des obstacles à l’octroi de la rémunération au président du conseil. Pour que notre analyse soit complète, nous devons chercher s’il existe des textes en sens contraire interdisant au président du conseil d’administration de recevoir une rémunération.

Réfutation de l’argument de l’article 206 CSC. Tout d’abord, nous devons écarter l’obstacle de l’article 206 du Code des sociétés commerciales déterminant d’une manière rigoureuse les rémunérations pouvons être servies aux administrateurs. Cet article ne peut, sans contestation aucune, faire échec à la rémunération du président du conseil d’administration. Le texte a un sens clair car il vise les membres du conseil d’administration qui ne sont ni chargés de mission exceptionnelle ni de fonction permanente de présidence.

Réfutation de l’argument de l’article 200 CSC. D’aucuns peuvent tirer argument du silence observé par l’article 200-II-5 du Code des sociétés commerciales à propos du président du conseil d’administration pour exclure son droit à la rémunération. L’objectif de ce texte est d’encadrer les rémunérations octroyées aux organes d’administration et de direction. Le législateur transpose le régime des conventions réglementées aux rémunérations des dirigeants. Ce régime concerne toutes « les obligations et engagements pris par la société elle-même ou par une société qu’elle contrôle au sens de l’article 461 du présent code, au profit de son président-directeur général, directeur général, administrateur délégué, l’un de ses directeurs généraux adjoints, ou de l’un de ses administrateurs, concernant les éléments de leur rémunération … Ces rémunérations sont du ressort du conseil d’administration et le dirigeant l’intéressé ne peut prendre part au vote. L’assemblée exerce un contrôle a posteriori sur rapport spécial du commissaire aux comptes. Comme nous pouvons le constater aucune référence n’est faite dans cette disposition au président du conseil d’administration qui pourrait se voir allouer une rémunération. Ce silence peut être interprété par un raisonnement a contrario comme signifiant l’interdiction de toute rémunération.

Il ne faut pas, à notre avis, exagérer la portée de cette omission. Elle n’est qu’une maladresse de rédaction. Nous en avons pour preuve les dispositions précédentes du même article 200 quand elles traitent des obligations déclaratives mises à la charge des personnes ayant conclues des opérations réglementées avec la société. Ainsi selon l’article 200-II-3, chacune des personnes indiquées à l’alinéa 1 ci-dessus doit informer le président-directeur général, le directeur général ou l’administrateur délégué de toute convention soumise aux dispositions du même alinéa, dès qu’il en prend connaissance. Ainsi comme dans l’alinéa 5 nulle mention n’est faite de l’information que peut recevoir le président du conseil d’administration quand c’est le directeur général qui contracte avec la société. Interprété littéralement on sera amené à dispenser le directeur général d’informer son président d’une convention qu’il a conclu avec la société. Nul ne peut contester qu’une telle interprétation soit illogique et trahit la volonté du législateur.

Conclusion. En définitive, sans distordre les notions de jetons de présence, de rémunération exceptionnelle, il est possible d’allouer au président du conseil d’administration une rémunération pour les missions de présidence dont il est chargé, en tenant compte qu’il n’est pas en situation de cumul avec la fonction de direction générale.

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[1] A comparer avec l’article 228 C.S.C.