Les apports de la loi relative à l’initiative économique au droit des sociétés commerciales (III).

Les apports en matière de société anonyme - L’action en nullité pour violation des statuts ou pour abus de majorité

L’article 290 du Code des sociétés commerciales traite de l’action en nullité des délibérations des assemblées générales d’actionnaires pour violation des statuts ou pour abus de majorité. Il soumet l’action à un régime juridique unifié quant à la qualité pour agir, les conditions de régularisation[1] et la prescription[2]. Eu égard aux dangers que peut présenter l’action en nullité sur le bon fonctionnement de la société et à son crédit, l’article 290 permet à celle-ci de demander au juge des référés d’ordonner au demandeur la présentation d’une caution bancaire pour couvrir les dommages qui pourraient lui être causés[3].

La modification apportée à cet article par la loi du 27 décembre 2007, relative à l’initiative économique consiste en l’abaissement du taux de participation nécessaire pour agir en nullité. De 20% du capital prévu initialement, ce taux est ramené à 10%.

L’article 290 du Code des sociétés commerciales s’applique aux seules actions en nullité des délibérations des assemblées générales fondées sur la violation des statuts ou sur la rupture d’égalité entre actionnaires. Il ne s’applique pas à l’action en nullité pour violation de la loi[4] ni à l’action en responsabilité liée à la violation des statuts ou à l’abus de majorité[5]

Il ne rentre pas dans notre propos de commenter l’article 290 du Code des sociétés commerciales. Il s’agit simplement d’apprécier la modification qu’il a subie par la loi du 27 décembre 2007. Pourquoi l’exercice de l’action en nullité des délibérations d’une société anonyme pour violation des statuts ou pour abus de majorité nécessite la détention d’une certaine quotité du capital ? Manifestement, il s’agit là d’une question de qualité pour agir. L’action en nullité devient une action attitrée, elle ne peut être exercée que par des actionnaires détenant la fraction de capital définie par la loi. Les questions auxquelles on se propose de répondre sont au nombre de trois : L’exigence de la détention d’une fraction de capital s’accorde-t-elle avec la cause de la nullité ? (1) S’accorde-t-elle avec cette possibilité laissée à la société d’exiger que l’actionnaire agissant fournisse une garantie bancaire ? (2) La contrainte posée par la loi à l’exercice de l’action en nullité peut-elle être modifiée par les statuts ? (3). La première et la deuxième question tendent à vérifier si la loi ne porte pas en elle-même les germes d’une contradiction. La troisième tend à explorer le régime juridique de la condition légale.

1)      L’exigence d’un taux de participation dans ses rapports avec la cause de la nullité

La réforme de 2007 n’avait fait que réduire le taux de participation requis pour agir en nullité pour violation des statuts ou pour rupture d’égalité entre actionnaires. Nous ne revenons pas à notre remarque précédente selon laquelle le législateur n’a pas songé à retenir des taux de participation différents selon que la société fait ou non appel public à l’épargne[6]. L’appréciation que nous allons faire ici se situe au cœur même de la solution légale qui exige par principe que l’action en nullité ne puisse être ouverte qu’à certains actionnaires détenteurs d’une certaine part dans le capital social. Que le taux de participation requis soit 20%, comme il l’était sous l’ancien texte, ou 10%, comme il l’est sous le nouveau, la solution ne serait acceptable que si elle peut être fondée sur une raison qui la justifie. La recherche du fondement est impérieuse car la solution légale n’a d’équivalent ni dans les textes antérieurs ni dans les dispositions du Code des sociétés commerciales régissant les autres formes de sociétés commerciales, notamment la société à responsabilité limitée. La recherche du fondement s’impose également car l’on comprend a priori mal qu’un même régime juridique soit appliqué à deux motifs distincts de nullité. L’identité du régime suppose une identité de fondement, ce qui reste à vérifier.

Il y a lieu de s’interroger pour quelle raison la violation des statuts par l’assemblée générale ne peut être sanctionnée par la nullité que sur une demande présentée par un ou plusieurs actionnaires détenant une certaine quotité du capital (a). La même question doit être posée à propos de l’action en nullité fondée sur l’abus de majorité (b).

a)      La violation des statuts

Les statuts d’une société anonyme sont élaborés à l’unanimité lors de la constitution[7], mais ils peuvent être modifiés dans toutes leurs stipulations en cours de vie sociale à une majorité qualifiée[8]. Comme dans toute société commerciale, ils doivent indiquer la forme, la durée, la dénomination sociale, le siège social, l’objet social et le montant du capital[9]. Les statuts doivent en outre être complétés par d’autres mentions prévues spécialement par la loi pour cette forme de société[10]. Par ailleurs, ou bien la loi interdit d’insérer certaines clauses contraires aux solutions qu’elle retient[11], ou bien elle permet de déroger à certaines autres[12].

En dehors des solutions expresses prévues par la loi appelant à compléter le régime légal, permettant ou interdisant d’y déroger, deux questions demeurent posées :

-          les statuts peuvent-ils déroger à des solutions légales en l’absence d’une autorisation expresse de la loi ? c’est l’hypothèse des clauses d’infléchissement de la loi ;

-          les statuts peuvent-ils compléter le régime légal en dehors de toute autorisation expresse de la loi ?

Il ne rentre pas dans le cadre du présent article de se prononcer sur de telles possibilités ou sur leurs limites, on les tiendra pour acquises ce qui correspond parfaitement à la réalité des affaires, notamment lorsqu’il s’agit de stipuler des clauses dérogatoires ou complémentaires à la loi poursuivant des buts de renforcement des droits des minoritaires. De telles clauses sont manifestement plus utiles que les pactes d’actionnaires extrastatutaires car elles produisent un effet obligatoire à toute la collectivité des actionnaires et non seulement aux signataires du pacte[13].

Si l’on admet que certaines stipulations statutaires d’une société anonyme poursuivent un objectif d’amélioration des droits des minoritaires, la question est de savoir si une délibération de l’assemblée générale prise en violation d’une clause statutaire peut être annulée et quel est le titulaire de l’action en nullité. Les deux questions sont intimement liées comme on le verra.

Certes, l’article 290 du Code des sociétés commerciales semble avoir évacué le problème en admettant le principe de nullité d’une délibération prise en violation d’une clause des statuts. La nullité serait même encourue sans que les statuts l’aient prévue[14]. Mais une telle justification de la nullité est peu satisfaisante car elle ne fait que donner l’assise légale d’une solution et non son fondement. Dans la recherche du fondement d’un texte, la meilleure méthode consiste à le supprimer, idééllement, en raisonnant comme s’il n’existait pas. L’exercice consiste alors à chercher si malgré le silence de la loi la nullité peut être puisée dans un autre principe de droit. En d’autres termes, est-ce que la nullité de la délibération des actionnaires peut être cherchée en dehors de l’article 290 du Code des sociétés commerciales?

En effet, on peut être tenté d’interpeller les dispositions régissant le pouvoir de l’assemblée générale en cause. Une délibération qui viole les statuts conduit, indirectement, à une modification des statuts laquelle relève de l’assemblée générale extraordinaire. Cette première explication ne pourrait être utile que si la violation des statuts est commise par l’assemblée générale ordinaire. Or une assemblée générale extraordinaire peut, elle-même, commettre une violation des statuts. On n’explique pas sur ce fondement pourquoi dans ce cas également la nullité pourrait être  poursuivie. En réalité, il faut distinguer, en droit, entre la violation des statuts et leur modification. Il n'y a de modification que si un organe décide formellement le changement d'une stipulation des statuts. Une atteinte aux statuts n'est pas une modification des statuts, c’est plutôt une faute.

Une autre explication de la nullité peut être recherchée dans l’article 242 du Code des obligations et des contrats. Selon cette thèse[15], les statuts d’une société anonyme constituent la loi des actionnaires. Les statuts ne perdraient pas leur caractère contractuel alors même qu’ils peuvent être modifiés par une majorité qualifiée et non à l’unanimité comme le requiert la théorie générale des contrats. L’assemblée générale doit se soumettre aux statuts au même titre qu’elle se soumet à la loi. En réalité sans être fausse, l’explication par recours à la force obligatoire du contrat mérite d’être affinée car, à bien y regarder, l’article 242 du Code des obligations et des contrats ne traite que de la force obligatoire d’un contrat et non de la sanction de la violation de cette force. Un juge qui se contente de condamner une personne à réparer le dommage résultant pour la victime de la violation du contrat ne fait que consacrer la force obligatoire d’un contrat. La nullité d’une délibération de l’assemblée générale faite en violation des statuts reste donc à chercher.

Les statuts d’une société peuvent définir les droits pécuniaires des associés. Ils peuvent par exemple, préciser les conditions d’affectation des résultats en stipulant la constitution d’une réserve statutaire avant toute distribution ou le paiement d’un dividende statutaire (premier dividende). Ils peuvent aussi fixer les conditions d’élaboration de la volonté collective destinée à permettre aux associés de bénéficier de leurs droits pécuniaires[16]. Les statuts déterminent ainsi une procédure pour la production d’actes juridiques. Eu égard à ce double contenu, la violation des statuts peut consister soit dans la production d’un acte juridique qui ne respecte pas les droits pécuniaires statutaires en eux-mêmes soit la production d’actes juridiques (des délibérations) selon un processus non conforme au mode arrêté par les statuts.

Le juge qui annule la délibération non conforme en ce qu’elle porte atteinte aux statuts, ne fait que supprimer ce qui aurait été fait contrairement aux statuts, mais le juge ne va pas au-delà ; il annule la délibération mais sans se substituer à l’organe délibérant. Si la nullité de l’acte est poursuivie, on fait comme si l’on veut assurer une réparation en nature de l’obligation de respecter les statuts. La nullité rétablit l'intégrité des statuts.

Ce fondement que l’on assigne à l’action en nullité pour violation des statuts est-il compatible avec la condition de détenir une certaine quotité de capital pour agir ? Il n’est pas certain, car tout actionnaire est membre de la société, donc partie au contrat social. Il doit être à même d’agir en vue de rétablir la « légalité statutaire ». De la même façon qu’un actionnaire est soumis aux obligations qui lui sont imposées par les statuts, il doit être à même de défendre le respect des statuts par les assemblées générales dont il est membre. Une solution qui exigerait la détention d’un certain nombre d’actions pour agir en nullité méconnaîtrait la nature profonde du droit d’actionnaire.

Une difficulté d’application[17] de l’article 290 du Code des sociétés commerciales peut se produire lorsque la violation des statuts par l’assemblée générale touche à sa gestion financière telle que gouvernée par les statuts. Nous avons pu voir que les statuts peuvent prévoir la constitution d’une réserve statutaire ou la distribution d’un premier dividende. Si l’on suppose que l’assemblée générale ordinaire compétente pour décider de l’affectation des bénéfices prend une délibération contraire aux statuts soit pour décider que la somme qui doit être virée à la réserve statutaire sera mise en distribution comme dividende, soit inversement pour décider que la somme destinée à être versée comme premier dividende sera virée au compte report à nouveau ou compte de réserves facultatives, quelle est la sanction que devra prononcer le juge ? Doit-il se limiter à prononcer la nullité de la délibération sans se substituer aux organes compétents ? Peut-il prononcer un jugement ordonnant la constitution de la réserve ou ordonnant la distribution du dividende ? A notre sens, le juge ne peut pas se substituer à l’organe social compétent, alors même que celui-ci apparaît dans une compétence liée comme l’expriment si bien les « administrativistes ». En effet, même si la clause des statuts limite la liberté des actionnaires dans l’affectation du bénéfice, cette atteinte n'est pas aussi grande qu'en matière de constitution de réserve légale. Les statuts peuvent être modifiés dans toutes leurs dispositions[18]. Le juge ne peut qu’annuler la décision contraire en laissant aux actionnaires la possibilité de modifier le pacte social soit pour supprimer pour l'avenir toute obligation de constituer une réserve statutaire ou de distribuer un premier dividende, soit pour décider que cette réserve ou ce dividende ne sera pas doté au titre d'un ou plusieurs exercices déterminés. D’ailleurs, l’article 290 du Code des sociétés commerciales permet au juge de donner à la société un délai de régularisation.

Si donc seule l’action en nullité est possible, quels sont les actionnaires ayant qualité pour agir ? Faut-il qu’un ou plusieurs actionnaires minoritaires détiennent la fraction de 10% du capital ? L’action n’est elle pas une action en nullité d’une délibération prise en violation des statuts, régie par l’article 290 du Code des sociétés commerciales ? La difficulté est bien sérieuse si l’on examine l’article 287 (nouveau) du Code des sociétés commerciales. Cet article définit le bénéfice distribuable. Ce dernier « est constitué du résultat comptable net majoré ou minoré des résultats reportés des exercices antérieurs, et ce, après déduction de ce qui suit :

-          une fraction égale à 5% du bénéfice déterminé comme ci-dessus indiqué au titre de réserves légales. Ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque la réserve légale atteint le dixième du capital.

-          la réserve prévue par les textes législatifs spéciaux dans la limite des taux qui y sont fixés

-          la réserve statutaire »

L’article 287 est en réalité mal rédigé, nous en avons déjà fait l’observation dans un autre article[19]. Ce qui nous intéresse ici c’est la sanction que prévoit son dernier alinéa pour toute distribution de bénéfice non conforme. Toute résolution prise en violation des ses dispositions est nulle précise le texte. Lorsque l’assemblée générale omet de prélever la réserve légale, c’est une violation de la loi et la délibération est nulle[20]. L’action en nullité peut être exercée par tout intéressé. En est-il de même lorsque l’assemblée, en violation des statuts, ne prélève pas la réserve statutaire ? Comment concilier les dispositions de l’article 287 du Code des sociétés commerciales avec celles de l’article 290 du même Code qui réservent l’action en nullité pour violation des statuts aux actionnaires détenant 10% du capital ? A notre avis, la question doit être résolue par une disqualification de la nature de la nullité encourue. Elle n’est pas une nullité pour violation des statuts mais plutôt une nullité pour violation de la loi. L’on peut soutenir qu’en la matière, le législateur assimile dans l’article 287 du Code des sociétés commerciales les réserves statutaires aux réserves légales au regard de la notion de bénéfice distribuable. L’assimilation est d’autant plus affirmée que la loi sanctionne pénalement les dirigeants qui distribuent un dividende fictif[21]. Le dividende est fictif lorsqu’il est distribué en méconnaissance des articles 287 et 288[22]. Ce raisonnement ne peut être étendu en cas de violation de la clause du premier dividende. L’action en nullité ne peut être poursuivie que par les actionnaires détenant 10% du capital. La solution est malencontreuse, car elle vient contrecarrer les intérêts des actionnaires minoritaires que la clause est censée protéger.

La solution consacrée par le législateur à l’article 290 du Code des sociétés commerciale ressemble, étrangement, celle qu’il a retenue en matière d’action ut singuli[23]. Cette action, on le rappelle, est reconnue par la loi à une minorité d’actionnaires pour leur permettre d’agir en responsabilité contre les dirigeants sociaux pour la défense de l’intérêt collectif. L’action n’est ouverte qu’à une minorité d’actionnaires représentant une certaine quotité du capital définie par la loi. Quelle que soit l’opinion que l’on peut avoir du seuil de la participation, on peut admettre qu’une telle action soit attitrée, limitée, car, après tout, la défense de l’intérêt collectif est du ressort exclusif des organes sociaux. Il est donc compréhensible que la brèche ouverte par la loi à ce pouvoir exclusif des dirigeants soit limitée dans sa portée. Mais lorsqu’on se penche sur la question de la violation des statuts, il n’y a pas, à notre avis, identité de fondement avec l’action ut singuli. Car si l’action ut singuli tend à défendre le patrimoine social, l’action en nullité pour violation des statuts relève d’un autre ordre d’idée. C’est une action de défense d’un intérêt propre à l’actionnaire comme membre d’un contrat social, contrat justement méconnu par un organe délibérant ayant reçu des compétences soit pour définir les droits des actionnaires en matière de contrôle des actes de gestion et de distribution des dividendes, soit pour changer les statuts. Si les statuts ont arrêté certaines stipulations destinées à encadrer l’action de ces organes sociaux dans leur propre compétence, il y a lieu de craindre que la violation commise des statuts ne soit à l’abri de toute sanction en raison de l’exigence de la détention d’une part de capital social pour agir en nullité.

Faut-il pour autant décrier la solution légale ? Echappe-t-elle à toute justification ? Il semble que non. Le législateur a cherché une voie médiane entre la consécration des principes libéraux de la force obligatoire du contrat et le souci pratique d’efficacité de l’action des organes sociaux. L’article 290 se situe ainsi à mi-chemin avec la solution du droit français[24] qui ne reconnaît pas, encore que la question soit discutée en doctrine et divergente en jurisprudence[25], la violation des statuts comme cause de nullité d’une délibération sociale. En admettant la nullité mais en la soumettant à une limite de détention de capital, le législateur tunisien part, semble-t-il, d’une certaine conception du rôle de la majorité au sein de la société. C’est la majorité qui gouverne la société, et les décisions prises ne peuvent être remises en cause que par une minorité substantielle. C’est la rigueur de cette solution qui est tempérée par le législateur dans la loi du 27 décembre 2007. L’abaissement du taux de participation requis de 20% à 10% est destiné à ouvrir la voie du prétoire aux actionnaires minoritaires. La question se pose cependant de savoir pourquoi il y a identité de solution lorsqu’il s’agit de la nullité pour abus de majorité. L’abus de majorité est-il une variété de la violation des statuts ?

b)     L’abus de majorité

Il résulte de l’article 290 du Code des sociétés commerciales qu’une décision régulièrement votée en la forme peut être annulée si le demandeur administre la preuve de la réunion de deux conditions :

-          la décision incriminée est contraire à l’intérêt social ;

-          elle est prise dans l’intérêt particulier d’un ou de quelques actionnaires ou au profit d’un tiers.

Sans que le législateur emploie l’expression, cet article vise ce que la doctrine française nomme communément d’abus de majorité. Au regard des conditions posées par la loi, il serait préférable de parler de rupture d’égalité mais par commodité on continuera à employer l’expression abus de majorité.

La solution donnée par l’article 290 est destinée à tempérer la rigueur de la règle de la majorité dans la société anonyme. Même si la loi protège les actionnaires contre l’augmentation de leurs engagements sans leur consentement[26], ils courent toujours un risque que les actionnaires majoritaires ne soient tentés d’utiliser leur droit de vote non pour la satisfaction de l’intérêt commun mais pour la satisfaction d’un intérêt personnel, rompant ainsi avec le principe de l’égalité entre actionnaires.

La jurisprudence tunisienne, rendue sous l’empire du Code de commerce, sanctionnant l’abus de majorité n’est pas publiée. Mais on ne peut dire qu’elle est inconnue de la pratique des prétoires. Les praticiens reconnaissent avoir traité des affaires relatives à la politique de distribution des dividendes. Les juridictions inférieures n’hésitent pas parfois à condamner à la distribution les sociétés qui ne font que décider du report à nouveau des bénéfices sociaux.

Dans la société à responsabilité limitée, les rédacteurs du Code des sociétés commerciales n’ont donné qu’une réponse partielle à la problématique posée par l’abus de majorité. Leur intérêt s’est seulement porté à réguler la politique de distribution des dividendes en imposant à la société de distribuer, au moins une fois tous les trois ans, le tiers du bénéfice[27]. Le but poursuivi est la prévention de l’abus de majorité. On peut discuter la légitimité de cette solution qui conduit à rigidifier l’action sociale. En tout cas, elle n’évacue pas le problème de l’abus de majorité dans ses autres manifestations. La solution donnée par l’article 290 du Code des sociétés commerciales semble être meilleure non seulement en raison de son caractère global mais aussi en raison du rôle qu’elle laisse aux actionnaires en évitant toute immixtion du législateur ou du juge dans la gestion de la société.

Comme nous l’avons fait lorsque nous avons traité la question de la nullité des délibérations pour violation des statuts, nous nous demandons ici si la nullité pour abus de majorité peut avoir un fondement en dehors de l’article 290 du Code des sociétés commerciales. La recherche du fondement nous permettra d’apprécier le bien fondée de la condition relative à la qualité pour agir.

En l’absence d’une disposition équivalente à l’article 290, la jurisprudence française comparée se limite à annuler les délibérations litigieuses sans se substituer aux organes sociaux compétents. Les décisions d’annulation sont rendues sous le visa de l’article 1382 du Code civil ce qui renvoie à la responsabilité pour faute délictuelle[28].

Certains auteurs français ont cherché à justifier l’appel à l’article 1382 du Code civil français par l’idée de réparation en nature[29]. L’abus de majorité est une faute dont la sanction est la nullité. Mais plus intéressante est la position défendue par Dominique Schmidt dans un ouvrage traitant des « conflits d’intérêts dans la société anonyme »[30]. L’auteur souligne que le fondement de la nullité c’est la notion de société elle-même. « Si certains utilisent leurs droits et pouvoirs dans la société pour obtenir davantage que leur part légitime, ou pour obtenir un profit aux dépens de la société, le contrat liant les membres du groupement n’est plus respecté »[31]. Le même auteur poursuit plus loin en écrivant « le fondement textuel s’impose avec évidence : en ce qu’un abus de majorité provoque nécessairement une violation de l’intérêt commun des associés. Il suffirait d’asseoir l’annulation sur les articles 1833 et 1844-10 du Code civil »[32]. Cette explication s’accorde parfaitement avec les conditions posées par l’article 290 du Code des sociétés commerciales. Selon ce texte, est abusive la décision contraire à l’intérêt social et prise dans l’intérêt particulier d’un ou de quelques actionnaires ou au profit d’un tiers. La contrariété à l’intérêt social doit s’entendre comme une contrariété avec l’intérêt commun des actionnaires. On comprend par là pour quelle raison le législateur a unifié le régime de l’action en nullité pour violation des statuts et celle pour abus de majorité. Ces deux actions ont pour point d’ancrage le contrat social.

Certains ne manquent pas de souligner la différence de nature entre violation des statuts et abus de majorité. L’abus paraît, à un certain point de vue, plus grave, car il remet en cause le fondement même du contrat social : l’égalité entre actionnaires. Le principe d’égalité est affirmé par l’article 1300 du Code des obligations et des contrats. Sa violation par une clause statutaire entraîne la nullité de la société. L’article 288 du Code des sociétés commerciales consacre le même principe en matière société anonyme, mais la sanction qu’il organise est seulement la nullité partielle de toute clause contraire des statuts qui rompt l’égalité. A fortiori il doit être de même pour toute délibération des actionnaires rompant l’égalité entre actionnaire même si elle est extérieure aux statuts. Il y a donc contradiction entre le régime de nullité d’ordre public prévu par le droit général des sociétés et le régime de nullité, on dirait relatif, prévu à l’article 290 du Code des sociétés commerciales. Comment justifier que l’action en nullité ne puisse profiter à tout actionnaire indépendamment de sa participation au capital ? N’y a-t-il pas là une contradiction entre le fondement donné à la nullité et l’exigence d’une certaine quotité de capital pour agir ? Les associés minoritaires ne détenant pas la fraction de capital requise pour agir en nullité seraient-ils devenus des actionnaires de seconde zone vouée à la marginalisation et à l’ignorance. La solution législative serait de ce point de vue inacceptable, mais elle peut être légitimée par deux considérations : l’une d’ordre juridique l’autre d’ordre pratique.

La première considération part d’un certain rapprochement avec l’action ut singuili. On a précédemment critiqué le législateur lorsqu’il a organisé le régime de l’action en nullité pour violation des statuts à l’image de l’action ut singuli. Une telle critique est moins évidente lorsqu’il s’agit du régime de l’action pour abus de majorité. Car, après tout, l’article 290 du Code des sociétés commerciales exige comme condition de nullité que la délibération soit contraire à l’intérêt social. C’est la société qui se trouve être victime. Dans cette logique, l’action appartient en principe à la société et elle peut l’exercer par ses représentants légaux[33]. Il est donc dans l’ordre naturel que l’action soit attitrée lorsqu’elle est ouverte aux actionnaires. A la vérité, cette explication peut ne pas être pas partagée par tous les auteurs, notamment ceux qui considèrent que l’intérêt social dont il s’agit est l’intérêt commun des actionnaires[34].

La deuxième considération est d’ordre pratique. Elle rejoint ce que l’on a pu écrire à propos de l’action en nullité pour violation des statuts. Il est clair qu’en exigeant la détention d’une fraction de capital comme condition de recevabilité de l’action en nullité pour abus de majorité, le souci du législateur n’est pas tant de faire respecter le pacte social, mais d’assurer pleine efficacité à l’action sociale et à discipliner les minoritaires. Ceux qui ne satisfont pas les conditions de qualité ne doivent pas perturber la gestion de la société, ils ne peuvent qu’aller demander réparation du préjudice qu’ils subissent à la majorité et aux dirigeants fautifs. Le législateur va jusqu’au bout de sa logique lorsqu’il permet à la société d’agir en référé pour exiger des minoritaires la fourniture d’un cautionnement bancaire pour la prémunir contre les dommages qu’elle risque de subir du fait de l’action.

2)      L’exigence d’un taux de participation peut être doublée de l’exigence d’une garantie bancaire

Non satisfait d’avoir restreint l’exercice de l’action en nullité à des actionnaires détenant une certaine fraction du capital, le législateur ajoute un autre mécanisme restrictif au profit de la société et contre les minoritaires. La société peut agir en référé pour demander aux actionnaires poursuivants qu’ils présentent une garantie bancaire destinée à la couvrir contre les dommages qui risquent de lui être occasionnés du fait de l’action. La solution est valable quel que soit le motif de la nullité invoqué : violation des statuts ou abus de majorité. L’idée qui sous-tend cette mesure vient de cette observation faite par certains auteurs soulignant les pratiques de harcèlement de la majorité par la minorité. Quelle appréciation pouvons-nous faire de cette solution ?

En réalité, le risque d’abus n’est surtout présent que lorsqu’il s’agit de critiquer les délibérations des assemblées générales pour abus de majorité. Il y a, en effet, une part d’incertitude pour dire si la délibération incriminée occasionne ou non une rupture d’égalité aux actionnaires. Sauf les cas limites, l’appréciation que l’on peut faire de l’économie d’une délibération peut varier d’une personne à une autre. Bien que le risque d’abus des minoritaires soit réel, la doctrine s’est montrée dans son ensemble satisfaite d’une application des règles de droit commun de la responsabilité civile. Il a été constaté que la discipline des minoritaires est déjà assurée par les conditions de fond exigées par la jurisprudence (par la loi en Tunisie). Il n’y a d’abus que si la décision est contraire à l’intérêt social et poursuit la satisfaction de l’intérêt d’un actionnaire ou d’un tiers. Le juge saisi de l’action en nullité peut, tout en déboutant les demandeurs, les condamner à des dommages et intérêts pour abus dans l’exercice d’une voie de droit. Bien sûr, il faut qu’il y ait abus. Le simple fait d’agir n’est pas en lui-même constitutif d’abus.

En permettant à la société de requérir un cautionnement bancaire pour garantir la réparation du dommage qu’elle pourrait subir du fait de l’action, le législateur place la barre trop haut pour les minoritaires. Ceux-ci risquent de ne pas avoir accès au crédit bancaire et ont peu de chance de pouvoir présenter une telle sûreté. De même, permettre à la société d’exiger un tel cautionnement est de nature à dissuader les minoritaires pour agir.

Il est peut être excessif d’exiger à la fois une certaine quotité de capital pour agir en nullité et la fourniture d’un cautionnement bancaire. Il y aurait une double contrainte que rien ne justifie. La détention du dixième du capital n’est-elle pas en soi une garantie suffisante pour la société en cas de condamnation des minoritaires à la réparation.

Il ne reste dans ces conditions qu’espérer que le juge des référés fasse un usage raisonnable de l’institution pour protéger les minoritaires contre le harcèlement exercé par les majoritaires. Même si le texte est muet deux conditions peuvent être posées pour que l’action en référé prospère[35]. La société doit d’une part démontrer le caractère manifestement abusif de l’action des minoritaires et d’autre part, le caractère probable du dommage qu’elle va subir du fait de l’action. Le juge n’ordonne à la minorité de fournir le cautionnement que si ces deux conditions sont remplies. Le juge des référés ne doit être pas instrumentalisé pour fournir une immunité de fait à la majorité.

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[1] Le tribunal saisi peut même d’office fixer un délai pour la régularisation.

[2] L’action en nullité se prescrit par une année.

[3] Les frais et dépenses sont mis à la charge de la société si la régularisation est intervenue après l’introduction de l’action.

[4] Art. 179 C.S.C.

[5] L’article 207 du Code des sociétés commerciales prévoit la responsabilité des administrateurs pour la violation de la loi ou pour faute de gestion. Aucune référence n’est faite à la violation des statuts. La responsabilité civile des actionnaires majoritaires est expressément visée par l’article 477 du Code des sociétés commerciales régissant le groupe de sociétés.

[6] Voir notre article sur le lien suivant.

[7] Art. 172 al. 1er C.S.C. pour la société anonyme faisant appel public à l’épargne et art. 181 al. 1er C.S.C. pour la société ne faisant pas appel public à l’épargne.

[8] Art. 291 al. 1er C.S.C.

[9] Art. 9 C.S.C.

[10] Exemples : art. 161 C.S.C. (la valeur nominale de l’action) ; art. 190 al. 2 (la durée du mandat des administrateurs est fixée dans les statuts) ; art. 200 al. 1er (l’assemblée approuve les conventions réglementées dans les conditions prévues dans les statuts) ; art. 200 (les statuts définissent les emprunts importants requérant l’autorisation du conseil d’administration) ; art. 229 (le directoire prend ses décisions selon les conditions fixées par les statuts) ; art 237 al. 1er (les membres du conseil de surveillance doit détenir un nombre d’actions déterminé par les statuts) ; art. 239 al. 1er (la durée du mandat des membres du conseil de surveillance est fixée dans les statuts) ; art. 286 (le droit de prendre communication de la liste des actionnaires à l’occasion de l’assemblée générale).

[11] Exemples : Art. 199 al. 2 C.S.C. (le quorum pour la validité des délibérations du conseil d’administration) ; art. 206 (rémunération des administrateurs) ; art. 220 (l’action ut singuli contre les administrateurs) ; art. 288 al. 1er (proportionnalité dans la participation aux bénéfices) ; art. 289 al. 1er (interdiction de la clause d’intérêt fixe) ; art. 291 al. 1er (clause limitant le pouvoir de l’assemblée générale extraordinaire) ; art. 294 in fine (clause conférant au conseil d’administration le pouvoir de décider une augmentation de capital) ; art. 296 al. 1er (clause relative au droit préférentiel de souscription à l’augmentation de capital en numéraire) ; art. 322 (le jeu de la clause d’agrément en cas d’exécution en bourse pour défaut de libération)…

[12] Exemples : Art. 172 al. 3 et 190 al. 2 C.S.C. (la possibilité de renouvellement du mandat des administrateurs), art. 189 al. 2 (la qualité d’actionnaire n’est pas requise pour être administrateur) ; art 196 al. 1er (un salarié peut être nommé un administrateur) ; art 197 al. 3 et art. 211. al. 2 (les statuts peuvent limiter les pouvoirs du conseil d’administration) ; art. 199 al. 3 (le conseil d’administration prend ses décisions à la majorité) ; art. 199 al. 4 (la voix du président du conseil d’administration est prépondérante en cas de partage de voix dans le conseil d’administration) ; art. 215 al. 1 (les statuts peuvent opter pour la dissociation entre la fonction de président du conseil d’administration et la fonction de directeur général) ; art. 224 al. 1er (les statuts peuvent opter pour une administration par un directoire sous le contrôle d’un conseil de surveillance) ; art. 226 al. 1 (la durée du mandat des membres du directoire) ; art. 232 al. 2 (les statuts peuvent habiliter le conseil de surveillance à attribuer le pouvoir de représentation à plus membres du directoire) ; art. 232 al. 3 (les statuts peuvent limiter les pouvoirs du directoire) ; art. 239 al. 3 (les membres du conseil sont rééligibles) ; art. 245 (les statuts peuvent prévoir que le conseil d’administration délibère à une majorité forte ; la voix du président est prépondérante) ; art. 277 (les délibérations des assemblées générales se tiennent dans le siège ou tout autre endroit de la République) ; art. 279 al. 1er (les statuts peuvent exiger la détention d’un nombre d’actions déterminé pour accéder à l’assemblée générale ordinaire) ; art. 281 (les statuts peuvent déterminer la personne qui préside l’assemblée générale) ; art. 288 (les statuts peuvent prévoir la constitution de réserves) ; art. 293 al. 1er (l’assemblée générale extraordinaire peut décider d’augmenter le capital social dans les conditions fixées par les statuts) ; art. 317 (les statuts peuvent créer des catégories d’actions) ; art. 321 (les statuts peuvent comporter une clause d’agrément) ;

[13] Les clauses statutaires n’ont d’intérêt que si elles ne risquent pas d’être remises en cause par un changement des statuts décidé par l’assemblée générale extraordinaire dans les conditions de droit commun. S’il n’existe pas une minorité de blocage, il sera prudent pour les stipulants de verrouiller les statuts en renforçant les conditions de droit commun de quorum et de majorité dans les assemblées générales. La validité des clauses dérogatoires aux conditions de quorum et de majorité sont discutées.

[14] Il faudra cependant distinguer selon que la violation des statuts intéresse les rapports internes aux actionnaires ou les rapports de la société ou des actionnaires avec les tiers. Pour ce dernier aspect des rapports avec les tiers, le législateur n’a traité que d’une seule hypothèse, celle des effets des limitations statutaires des pouvoirs des dirigeants à l’égard des tiers (art. 211 in fine C.S.C.). Ces limitations sont inopposables aux tiers de bonne foi. En d’autres termes, un tiers de mauvaise foi qui a connaissance personnelle de la limitation des pouvoirs peut se voir opposer la limitation de pouvoirs. En précisant que la limitation des pouvoirs pourrait être opposable aux tiers, il en découle que la violation des statuts par les dirigeants n’entraîne pas la nullité de l’acte conclu avec la société mais simplement son inopposabilité à la société ; il serait considéré comme accompli par un dirigeant en dépassement de son pouvoir. Les règles du mandat exigent que le dirigeant imprudent soit responsable à l’égard des tiers (art. 1156 C.O.C.). Le législateur a cependant omis de préciser le sort d’une cession d’actions faite au mépris d’une clause d’agrément (art. 321 C.S.C.).

[15] Yves Guyon, Droit des affaires, T. 1, droit commercial général et sociétés, 9e éd. Economica - Delta, 1996, p. 460.

[16] Les statuts se limitent parfois à reprendre le texte de la loi. La violation des statuts n’est alors qu’apparente. Il s’agit d’une violation de la loi.

[17] Encore que la frontière entre l’action en nullité pour violation de la loi et l’action en nullité pour violation des statuts soit incertaine. Lorsque la loi renvoie aux statuts pour compléter son dispositif et que l’assemblée générale viole cette disposition statutaire, y a-t-il violation de la loi ou violation des statuts ? P. Le Cannu parle à ce propos d’une clause statutaire d’application de la loi. (Droit des sociétés, 2e éd. Montchrestien, 2003, p. 279) Sa violation justifie une annulation des actes accomplis contrairement à la clause. Nous inclinons personnellement à considérer qu’il s’agit d’une violation de la loi.

[18] Art. 291 C.S.C.

[19] S. Frikha, La distribution des bénéfices sociaux, Actes du colloque « Le Code des sociétés commerciales après les modifications 2005 », organisé par le Centre d’études juridiques et judiciaires le 3 et 4 février 2006, Pub. C.E.J.J., Tunis, 2006, op. cit., p. 80. Voir le lien ci-après.

[20] L’article 289 C.S.C. qualifie de fictive toute distribution faite contrairement aux dispositions ci-dessus énoncées. On peut dans ces conditions faire application de l’article 223-1 C.S.C. qui sanctionne les membres du conseil d’administration qui, en l’absence d’inventaire, ou au moyen d’inventaire frauduleux, ont opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs.

[21] Art. 223 C.S.C.

[22] Art. 289 C.S.C.

[23] Art. 220 C.S.C.

[24] La difficulté provient de la rédaction ambiguë des articles 1844-10 du Code civil et 360 de la loi de 1966 qui admettent comme cause de nullité « la violation des lois qui régissent les contrats ».

[25] Dans un sens défavorable à l'annulation, V. Hémard, Terré, Mabilat, t. 3, no 743. Dans un sens favorable, V. Y. Guyon, Assemblée d'actionnaires, Répertoire Dalloz Sociétés ; J.-P. Legros, La violation des statuts est-elle une cause de nullité ? Dr. Sociétés, avr. 1991, chron. 1.

[26] Art. 292 al. 3 C.S.C.

[27] Art. 140 C.S.C. Voir notre article S. Frikha, La distribution des bénéfices sociaux, quoi de neuf dans la loi n°2005-65 du 27 juillet 2005 modifiant et complétant le Code des sociétés commerciales ? op. cit., p. 77.

[28] Les juridictions tunisiennes ne font référence à aucun texte légal lorsqu’elles condamnent la société à distribuer des dividendes ou lorsqu’elles annulent la délibération litigieuse. Si elles avaient à suivre la jurisprudence française, elles auraient fait référence à l’article 103 du Code des obligations et des contrats. Ali Mezghani (note sous jugement du tribunal de première instance du 30 avr. 1981, R.T.D. 1981, p. 423) observe que l’article 103 régit la responsabilité délictuelle et il est étranger à l’abus de droit naissant d’une prérogative contractuelle. En vérité, l’abus de droit est un principe général de droit qui a vocation à s’appliquer à tout droit.

[29] P. Le Cannu, Droit des sociétés, op. cit. p. 145.

[30] Dominique Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Version nouvelle, Joly-Delta, 2004, pp. 311 et s.

[31] Ibid, p. 312 ; adde. M. Cozian, A. Viandier, Fl. Deboissy, Droit des sociétés, 12e éd. Litec 1999, p. 172.

[32] Dominique Schmidt, op. cit. p 350. 

[33] Ph. Merle, Sociétés commerciales, 7e édition, Dalloz 2000, p. 665.

[34] Dominique Schmidt, op. cit. p. 318. L’auteur considère qu’il n’y a pas lieu à distinguer entre les deux conditions contrariété de la délibération à l’intérêt social et favoriser un actionnaire ou un tiers. L’auteur pose la question, incongrue selon lui, comment un résolution pourrait être à tout à la fois conforme à l’intérêt social et prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ? La situation est, selon l’auteur, théorique, sans exemple tant elle est invraisemblable.

[35] L’injonction du juge des référés risque de rester sans suite. La loi ne semble pas faire de la fourniture du cautionnement une condition de recevabilité de l’action au fond. Mais la société peut prendre des mesures conservatoires sur la base du jugement des référés en cas de carence des minoritaires à y obtempérer.

Les apports de la loi relative à l’initiative économique au droit des sociétés commerciales (II).

Les apports en matière de société anonyme - Protection des actionnaires minoritaires.

II-                Des solutions correctives

La loi du 27 décembre 2007 a été une occasion pour le législateur de réécrire l’alinéa 1^er de l’article 284 et l’article 290 du code des sociétés commerciales traitant respectivement de la possibilité pour les actionnaires détenant une quote-part du capital de demander communication ou copie de certains documents sociaux et l’annulation de certaines délibérations des assemblées générales pour abus de majorité ou violation des statuts. La loi du 27 décembre 2007 a ajouté en outre au code des sociétés commerciales un article 290 (bis) étendant à la société anonyme une mesure connue jusque-la que dans la seule société à responsabilité que l’on peut désigner par l’expertise de gestion. Avant de faire le point de l’apport de la loi en matière du droit à l’information (B) et du droit à la contestation des décisions des organes délibérants (C), on évoquera la problématique générale des textes nouveaux (A).

A)    Problématique générale

Les problèmes que soulèvent les textes sont à la fois d’ordre politique (1) et juridique (2).

1)      Les problèmes de politique législative

Le trait commun de l’ensemble de dispositions de la loi est de n’accorder le bénéfice des prérogatives d’actionnaires qu’elles instituent qu’en faveur un ou plusieurs actionnaires détenant certaines fractions du capital social et qui sont déterminées de manière différente selon la mesure concernée. En apparence, les prérogatives légales constituent une faveur pour les minoritaires, mais à bien réfléchir elles constituent autant des restrictions à leurs droits. Un actionnaire ne détenant qu’une simple et unique action se voit refuser la possibilité de prendre communication de certains documents sociaux, contrairement au principe de base énoncé par l’article 11 du code des sociétés commerciales, ou la possibilité d’enquêter sur un acte de gestion ou de contester la validité d’une délibération de l’assemblée générale rompant l’égalité entre actionnaires ou violant le pacte social.

La difficulté lorsqu’il s’agit de réserver le bénéfice d’une prérogative légale à certains actionnaires représentant une fraction du capital est de déterminer un seuil significatif de titularité. La fixation d’un seuil élevé risque d’exclure du bénéfice de loi des intérêts dignes de protection. A l’inverse, la fixation d’un seuil réduit peut altérer la marche normale de la société. L’opposition est ainsi entre le souci d’équité et celui d’efficacité.

La démarche retenue par le législateur dans les articles 284, 290 et 290 (bis) du code des sociétés commerciales consiste à retenir un seuil de participation réduit lorsque la prérogative est d’un impact faible sur le fonctionnement de la société. Ainsi, le droit de prendre communication des documents, qui étaient soumis à l’examen des assemblées générales, peut être largement ouvert même si cela gène les services de la société ou occasionne un surcoût dans la gestion du papier. En revanche, le seuil de participation sera plus important lorsque la prérogative risque de produire un traumatisme dans la vie sociale. Une demande d’expertise sur une ou plusieurs opérations de gestion est certainement plus grave que la communication de documents précédemment publiés. Il s’agit en effet de rechercher des éléments d’information que les dirigeants ont occultés ou qu’ils n’ont pas jugé utile de divulguer. De même une action en nullité d’une délibération de l’assemblée générale des actionnaires serait plus lourde de conséquence qu’une opération d’expertise et elle ne manquera pas d’avoir des répercussions néfastes sur la société et sur son crédit.

Une distinction fondée sur la gravité des droits d’actionnaire sur le fonctionnement de la société risque de méconnaître le lien étroit pouvant exister entre ces droits. En effet, si l’on reconnaît à l’actionnaire des droits à l’information, il est vrai d’intensité diverse, c’est éventuellement dans la perspective d’une action au fond tendant à l’annulation d’une délibération sociale ou à l’engagement de la responsabilité des dirigeants. De ce fait, il ne sert plus rien à une minorité d’actionnaires de rechercher une information si on la contraint par la suite à l’inaction à cause de l’élévation du taux de participation requis pour son exercice. On ne doit pas de retirer d’une main ce que l’on donne par une autre.

Cette discussion montre à quel point il est difficile de trouver un accord sur les pourcentages devant être retenus si l’on retient le principe d’une limitation du droit d’accès à la protection légale en fonction d’un niveau de participation. Il y a à la fois une part de politique et une part d’arbitraire ; le chiffre idéal n’existe pas. Peut être qu’à long terme et sous condition d’une évolution parallèle du droit associatif, les restrictions légales aux droits des actionnaires minoritaires pousseront ces derniers, notamment ceux des sociétés cotées en bourse, à trouver d’autre formes d’organisations, moins informelles, telles que la création d’association d’actionnaires ayant pour objet la protection des intérêts de minoritaires[1].

Il reste tout de même un terrain sur lequel le risque de désaccord et moins probable. Le réalisme juridique devrait conduire le législateur à opérer une distinction, fondamentale, entre les sociétés selon leur statut : il ne peut retenir les mêmes taux de participation dans une société à capital fermée et dans un capital ouvert. Hélas, ce n’est pas la solution retenue par le législateur. Le seul écho de cette idée est limité au droit des actionnaires de prendre communication des documents se rapportant aux assemblées générales annuelles. Pour les autres droits des actionnaires minoritaires et contre toute attente, les mêmes minima sont retenus aussi bien pour les sociétés faisant appel public pour l’épargne que les sociétés ne faisant pas appel public  l’épargne. Il semble que le politique prend le pas sur le réalisme juridique.

2)      Les problèmes juridiques

Quelle que soit la prérogative sociétaire en cause, le même problème juridique se pose immanquablement lorsqu’il faut tenir compte d’un minima de participation pour exercer une action en justice destinée à faire valoir un droit. Ainsi l’on peut se demander si la réduction, en cours d’instance, du taux de participation[2] en deçà du minimum légal requis est de nature à rendre l’action irrecevable. Le seuil minimum de participation requis doit-il être maintenu jusqu’au prononcé du jugement[3] ? Les textes ne permettent pas de se prononcer sur la question. Le législateur n’est intervenu expressément qu’à propos de l’action en responsabilité ut singuli exercée contre le gérant d’une société à responsabilité limitée[4]. Si l’on raisonne en terme d’opportunité, il faudra peut être opérer une distinction entre la réduction du taux de participation consécutive à une cession et celle consécutive à une dilution du capital. Dans ce dernier cas, l’actionnaire minoritaire mérite toujours protection car il ne fait que subir les conséquences d’une décision prise par les majoritaires, qui, de surcroît, peut n’être motivée que par le souci de fraude de ses droits, c’est-à-dire par le souci de l’évincer de la protection de la loi. La Cour de cassation française a eu à se prononcer sur une pareille difficulté en matière d’expertise de gestion. Elle estime que « l’exercice du droit d’agir en justice s’apprécie à la date de la demande introductive d’instance et ne peut être remis en cause par l’effet de circonstances postérieures »[5]. La Cour d’appel de Versailles a repris la même motivation dans un arrêt récent[6]. La solution semble être puisée non dans une règle de droit des sociétés mais dans une règle de procédure civile. L’on peut même envisager l’hypothèse inverse. L’actionnaire ne dispose pas au moment de l’action de la fraction de capital requise pour l’exercice de l’action, mais il régularise sa situation en cours de procédure. L’action ne devrait pas être déclarée recevable même si la régularisation intervient avant que le juge ne se prononce. Un annotateur pense que les autres demandes en contentieux des sociétés vont obéir au même régime[7].

B-    L’information des actionnaires

L’intervention législative dans l’article 284 du code des sociétés commerciales a pour but de remédier à certaines imperfections des textes antérieurs lorsqu’il s’agit de déterminer la fraction du capital nécessaire pour permettre aux actionnaires de prendre copie une simple communication des documents présentés durant les trois dernières années aux assemblées générales. Le législateur a abaissé le pourcentage initialement requis en opérant une distinction entre les actionnaires d’une société faisant appel public à l’épargne et ceux d’une société ne faisant pas appel public à l’épargne. Il a également assouplit l’exercice du droit de communication en permettant à ceux qui ne détiennent pas le minimum de titres de se réunir pour former le nombre requis (1).

Pour compléter les outils d’information des actionnaires, il a été ajouté au code des sociétés commerciales un article 290 (bis). Ce texte introduit dans la société anonyme la procédure d’expertise de gestion destinée à permettre aux actionnaires d’apprécier, à la lumière d’un rapport d’expertise, une ou plusieurs opérations de gestion. Les mêmes conditions que celles posées en matière de société à responsabilité limitée[8] sont requises pour solliciter une telle mesure, mais le rapport d’expertise est diffusé plus largement (2).

1)      Le droit de communication

Le droit de communication est normalement exercé par les actionnaires lors des assemblées générales pour leur permettre de voter en connaissance de cause. L’époque d’exercice de ce droit de communication définit à la fois son objet, ses bénéficiaires et sa durée. Du moment où tout actionnaire a droit d’accès aux assemblées et a droit de vote[9], l’exercice du droit à l’information n’est pas subordonné à la condition de détenir un nombre minimum d’actions. Bien plus, si les statuts peuvent, sous certaines conditions, subordonner l’accès à l’assemblée générale ordinaire à la condition de posséder un nombre d’actions déterminé par les statuts[10], la non détention de ce minimum n’empêche par l’exercice du droit de communication. En effet d’une part, les restrictions au droit d’actionnaire sont d’interprétation stricte[11] et d’autre part, les actionnaires qui ne possèdent les actions requises peuvent se réunir et pour cela ils doivent être mesure d’être informés pour donner utilement des instructions au mandataire commun sur le sens du vote.

Le droit de communication peut-il être exercé en dehors des époques des assemblées générales ? Dans ce cas, quel pourrait être son objet ? L’article 11 du code des sociétés commerciales apporte une réponse lorsqu’il dispose que tout associé a le droit à tout moment de l’année, soit personnellement soit par un mandataire, de consulter et de prendre copie de tous les documents présentés aux assemblées générales tenues au cours des trois derniers exercices. L’associé peut également obtenir copie des procès-verbaux desdites assemblées. Ce texte constitue une règle de droit commun à toutes les sociétés commerciales. La notion d’associé est employée dans un sens générique pour englober l’associé détenteur de parts sociales ou l’associé détenteur d’actions, que l’on nomme plutôt actionnaire. Les détenteurs de titres de capital dans une société par actions autre que des actions ordinaires sont également des associés et, à ce titre, ils bénéficient du droit de communication prévu par la règle de droit commun[12]. Le droit de communication est exercé à toute époque de l’année, mais son objet est limité aux seuls documents présentés aux assemblées générales. La loi ne distingue pas selon la nature de l’assemblée générale, cela peut s’entendre de l’assemblée générale ordinaire comme de l’assemblée générale extraordinaire[13]. Le droit de prendre communication des documents présentés aux assemblées générale est complété par le droit de prendre communication des procès-verbaux desdites assemblées, car ces procès-verbaux sont le véhicule de décisions collectives que l’actionnaire doit pourvoir connaître puisqu’elles s’imposent normalement à lui. Le droit de communication est cependant limité aux seuls documents des trois derniers exercices[14]. On peut se demander pour quelle raison le législateur a retenu chiffre. Ce délai n’est pas sans rappeler le délai de prescription de plusieurs actions sociales.

Le législateur ne s’est pas contenté de ce texte de portée générale pour son application au cas d’une société anonyme. L’alinéa 1^er de l’article 284 (nouveau)[15] du code des sociétés commerciales, dispose qu’un ou plusieurs actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital social de la société anonyme ne faisant pas appel public à l’épargne ou trois pour cent pour celle qui ne fait pas appel public à l’épargne, d’obtenir, à tout moment, copie des états financiers et ses annexes, les rapports de gestion qui concernent les trois derniers exercices, ainsi qu’une copie des procès-verbaux et feuilles de présence des assemblées tenues au cours des trois derniers exercices. Cette disposition a une portée plus restreinte que la règle de droit commun. La première limite qu’elle apporte concerne les titulaires du droit de communication. Ce droit ne peut être exercé que par le ou les actionnaires qui justifient, à titre individuel ou collectif, de la détention d’une fraction du capital. En outre, l’objet du droit de communication ne s’étend qu’aux états financiers et ses annexes, les rapports de gestion qui concernent les trois derniers exercices, les procès-verbaux et feuilles de présence des assemblées tenues au cours des trois derniers exercices. On souligne avec étonnement que les rapports du commissaire aux comptes ne sont pas visés par la loi[16]. Les documents présentés à l’occasion des assemblées générales extraordinaires ne sont donc pas concernés par la mesure. L’on peut également douter, en raison du contexte d’énonciation, de la possibilité de prendre communication des procès-verbaux de ces assemblées générales extraordinaires.

Dans ces conditions, il reste à déterminer l’articulation pouvant exister entre la règle de droit commun et la règle spéciale. L’hésitation est entre une application exclusive de l’article 284 ou entre une application distributive des textes en ce sens où l’article 11 trouvera application chaque fois qu’il s’agit de prendre communication des documents qui ne sont pas visés par l’article 284.

L’intérêt de la nouvelle rédaction de l’article 284 du code des sociétés commerciales c’est qu’elle a réduit le pourcentage de capital requis qui était dix pour cent. La réforme a opéré en la matière une distinction selon le statut de l’émetteur. Lorsque la société fait appel public à l’épargne[17], le ou les actionnaires sollicitant la communication des documents sociaux doivent détenir trois pour cent du capital ; le taux est de cinq pour cent si la société ne fait pas appel public à l’épargne. L’idée sous-jacente à cette différence de traitement c’est que dans les sociétés faisant appel public à l’épargne, le capital est généralement plus dilué en ce qu’il l’est dans une société ne faisant pas appel public à l’épargne. La fixation d’un pourcentage identique revient à traiter de la même façon des situations par nature différentes. La solution légale n’a pas d’équivalent dans d’autres hypothèses où la loi exige la détention d’un pourcentage de participation pour exercer un droit. Il est difficile d’expliquer un tel désintérêt du législateur à différencier le traitement du statut des actionnaires selon la nature de la société émettrice.

La réforme de 2007 a assouplit le régime du droit de communication à un autre niveau. Le seuil de participation requis pour exercer le droit de communication peut être atteint par l’actionnaire individuellement ou conjointement avec d’autres alors que sous l’empire de la loi ancienne, la demande devait émaner d’un seul actionnaire détenant dix pour cent du capital. Si la demande émane de plusieurs actionnaires conjointement, ils doivent nommer un représentant parmi eux[18]. Mais contrairement à la société à responsabilité limitée[19] l’actionnaire ne peut se faire aider par un expert comptable.

Le refus par la société de communiquer ou de remettre copie des documents requis à l’actionnaire demandeur n’est pas sanctionné par une sanction pénale, mais celui-ci peut saisir le juge des référés[20]. C’est l’alinéa 2 de l’article 284 du code des sociétés commerciales qui prévoit un tel recours. Le juge est saisi par voie d’assignation et non par voie de requête. Pourtant cette dernière procédure aurait été plus préférable en raison de l’absence d’une discussion sur le droit de l’actionnaire demandeur. Le choix d’une procédure contradictoire se justifie cependant par l’objet de la demande qui tend à enjoindre à la société d’exécuter une obligation de faire. La compétence devrait revenir au président du tribunal de première instance du siège social. L’action devra être dirigée contre la société représentée en la personne du président directeur général ou du directeur général[21].

L’article 284 aliéna 2 ne précise pas quels sont les pouvoirs du juge des référés[22]. Normalement, le demandeur voudra obtenir satisfaction en nature et demandera au juge de prononcer à l’encontre de la société une injonction de communiquer les documents demandés. Si une telle possibilité est reconnue, elle sera une véritable dérogation aux règles de droit commun, car selon l’article 275 du code des obligations et des contrats l’inexécution d’une obligation de faire se résout par des dommages et intérêts[23]. Mais à supposer que le demandeur puisse obtenir une ordonnance d’injonction comment pourra-t-il être sûr qu’elle soit suivie d’effet ? Le juge prononcera-t-il une injonction sous astreinte contre la société ou désignera-t-il un mandataire pour le faire ?[24] Cette dernière solution est difficile à retenir car il n’est pas possible d’exécuter l’obligation de communication des documents sans l’intervention personnelle des dirigeants sociaux[25]. L’astreinte n’a pas reçu une consécration dans la législation tunisienne, mais elle n’est pas inconnue dans la pratique judiciaire[26]. La liquidation du montant définitif de l’astreinte devrait cependant échoir au juge de fond[27].

Le droit de communication des documents précédemment présentés aux actionnaires aux assemblées générales n’est peut être pas d’un grand apport informationnel puisque les documents en question ne renseignent que sur les informations qu’auront voulu les dirigeants soumettre aux actionnaires[28].

Il est à craindre une politique de rétention d’information que seule une enquête ne peut lever. L’expertise de gestion semble être une voie indiquée.

2)      L’expertise de gestion

L’article 15 de la loi n°2007-69 du 27 décembre 2007, relative à l’initiative économique introduisant un article 290 (bis) au code des sociétés commerciales a étendu à la société anonyme une mesure qui n’était prévue initialement qu’en matière de société à responsabilité limitée. Il est énoncé qu’un ou plusieurs actionnaires détenant au moins dix pour cent du capital social peuvent, individuellement ou conjointement, demander au juge des référés la désignation d’un expert ou d’un collège d’experts qui aura pour mission de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. C’est la même rédaction que l’article 139 du code des sociétés commerciales[29]. Plusieurs praticiens ont relevé les discordances législatives entre les deux formes de sociétés. Des questions qui se posent en termes identiques ne devraient-elles pas recevoir des réponses uniformes ou du moins équivalentes[30] ? L’impression donnée est comme si le code des sociétés commerciales a été écrit par deux législateurs différents.

Devant le mutisme initial du code des sociétés commerciales à propos de l’expertise de gestion on avait pu se demander s’il est permis de raisonner par analogie pour étendre la procédure prévue pour la société à responsabilité limitée à la société anonyme. Une réponse négative ne devrait pas faire de doute, en raison du caractère spécial de la procédure qui interdirait tout raisonnement par analogie. Il n’appartient pas au juge de combler les lacunes de la loi ou de parfaire l’œuvre législative[31]. Il ne reste alors pour les actionnaires de la société anonyme que de recourir à l’expertise de droit commun que le juge des requêtes ordonne sur le fondement de l’article 213 du code de procédure civile et commerciale. C’est d’ailleurs ce qui pourrait se produire aujourd’hui, après que l’expertise de gestion a été introduite dans la société anonyme, chaque fois que le demandeur ne se satisfait pas à la condition de la détention du dixième du capital[32].

Le contexte d’énonciation de l’expertise de gestion en matière de société anonyme est différent de celui de la société à responsabilité limitée. Dans une société à responsabilité limitée, les associés peuvent poser au gérant des questions écrites que ce soit à la veille de l’assemblée générale annuelle[33] ou en cours d’exercice[34]. Une telle procédure n’est pas prévue pour les actionnaires d’une société anonyme. Si l’on peut légitimement s’interroger sur le caractère subsidiaire ou autonome de l’expertise de gestion dans une société à responsabilité limitée[35], l’expertise de gestion étant exclusive de tout autre moyen d’enquête à la disposition des actionnaires, elle revêt certainement un caractère autonome dans la société anonyme. La recevabilité de la demande d’expertise n’est donc pas subordonnée à la justification de l’épuisement des moyens d’information non juridictionnel.

Le législateur s’est soucié d’assurer une large diffusion du rapport d’expertise qui est communiqué au demandeur, au ministère public, au conseil du marché financier si la société fait appel public à l’épargne. Il est également communiqué aux organes de gestion et de contrôle. Il est mis à la disposition des actionnaires en vue de la prochaine assemblée générale ordinaire ou extraordinaire. Il est tout à fait paradoxal que le législateur se soucie de la diffusion du rapport d’expertise en dehors de la société et de refuser d’ouvrir l’initiative de la procédure à ces mêmes personnes que le rapport d’expertise est communiqué[36].

La mise en œuvre de l’expertise de gestion nécessite que soient résolues les principales questions suivantes[37] : qu’est ce qu’on entend par opération de gestion ? La notion est centrale car elle définira l’objet même de l’expertise. Ensuite, quels sont les pouvoirs du juge pour ordonner ou refuser une expertise de gestion ? Quelle sera la mission de l’expert, en quoi elle se différencie de la mission ou d’un expert judiciaire nommé dans les conditions de droit commun ? On aurait aimé disserter sur ces questions à partir de la pratique des tribunaux tunisiens appelés à ordonner une expertise de gestion sur le fondement de l’article 139 du code des sociétés commerciales. Malheureusement, peu de chose nous connaissons de cette pratique ce qui nous contraint à ne faire qu’une exégèse des textes en nous référant dans la mesure nécessaire à l’expérience française qui a inspiré notre législateur tunisien.

1)      Le domaine de l’expertise de gestion

Selon l’article 290 (bis) du code des sociétés commerciales, le demandeur sollicite du juge qu’il désigne un expert ou un collège d’experts chargés d’établir un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Un premier enseignement que l’on peut tirer de ce texte, c’est que l’expertise ne peut être étendue à toute la gestion de la société. Peu importe si le demandeur circonscrit sa demande à une gestion accomplie dans un délai court et précis. Une spécification précise de l’opération de gestion en cause est donc nécessaire pour le succès de la demande. Une demande formulée en termes généraux est vouée à l’échec.

La difficulté ne tient pas tant de définir le point de départ de l’opération de gestion mais de définir son extension. Il est indéniable que l’opération de gestion est d’abord une opération accomplie par les organes chargés de la gestion sociale ou, plus exactement, les organes chargés de l’administration de la société et de sa direction générale. Dans une société anonyme à directoire et à conseil de surveillance, l’opération est accomplie par le directoire. Même s’il arrive que des actes soient soumis à l’approbation des assemblées générales d’actionnaires pour approbation, ils ne perdent pas leur nature d’opérations de gestion pouvant être soumises à expertise. La difficulté de qualification de l’opération de gestion commence lorsqu’il faut déterminer l’extension de l’opération de gestion ; peut-elle englober les opérations décidées par l’assemblée générale ? Les solutions données par la jurisprudence française se tiennent à une application restrictive de la procédure. Les tribunaux sont, dans leur majorité, hostiles à l’extension de l’expertise de gestion aux opérations relevant de la compétence des organes délibérants[38]. La doctrine apprécie d’une manière divergente ces solutions, car les organes délibérants prennent eux-mêmes des décisions de gestion, telles que, pour une assemblée générale ordinaire, la décision de répartition des dividendes qui influe sur le mode de financement de la société. Certains auteurs appellent à une définition fonctionnelle de l’acte de gestion[39].

L’expertise de gestion peut-elle être demandée par un actionnaire minoritaire d’une société mère sur une opération accomplie au niveau de la filiale dans laquelle ils ne détiennent pas une participation[40] ? Une interprétation littérale du texte amène à conclure à une réponse négative[41]. Pourtant une réponse contraire semble pouvoir être admise par référence aux dispositions de l’article 477 du code des sociétés commerciales. Ce texte autorise en effet la minorité des associés d’une société appartenant à un groupe de sociétés dont la participation n’est pas inférieure à dix pour cent à exercer l’action sociale contre les associés représentant la majorité dans la société mère en cas de prise d’une décision portant atteinte aux intérêts de la société et ayant pour objectif de servir les intérêts de la majorité au détriment des droits légitimes de la minorité. Si l’on reconnaît à la minorité dans un groupe d’exercer une action en responsabilité contre les majoritaires, il faut lui donner les moyens d’enquêter sur les opérations de gestion litigieuses qui se déroulent au niveau de la filiale.

2)      Le pouvoir du juge

Le juge saisi d’une demande de nomination d’expert a-t-il le pouvoir d’apprécier le bien- fondé de la demande ? Peut-il la rejeter et sur quel fondement ? Le texte ne permet de conclure à aucune réponse. D’aucuns peuvent incliner à dire que le juge est tenu de donner suite à la demande de nomination de l’expert puisque le texte énonce qu’un ou plusieurs actionnaire peuvent demander au juge des référés la nomination et non que le juge peut, sur demande d’un ou plusieurs actionnaires, désigner un expert ou un collège d’expert. Une telle conclusion est, à notre avis, hâtive, car elle sacrifie une notion fondamentale de la procédure civile : l’intérêt. Les actionnaires demandeurs doivent non seulement justifier de leur qualité comme détenteurs d’une fraction du capital, mais aussi justifier d’un intérêt à demander un complément d’information sur l’acte de gestion. Cet intérêt n’est pas vérifié lorsque l’information est déjà disponible ou lorsque l’opération de gestion paraît régulière et non suspecte[42]. Par ailleurs comme nous l’avons précédemment signalé, le juge doit rejeter la demande chaque fois qu’elle est formulée en termes généraux ne désignant pas une ou plusieurs opérations de gestion déterminées.

3)      Le déroulement de l’expertise de gestion

En droit commun de l’expertise judiciaire, l’expert doit respecter le principe du contradictoire. L’expert convoque les parties par lettre recommandée avec accusé de réception. Les parties peuvent présenter des déclarations dûment signées par elles[43]. Elles doivent être convoquées, sous peine de nullité à toutes les réunions et pas seulement à la première. Mais leur absence n’est pas de nature à faire obstacle à la poursuite des travaux d’expertise si elles sont régulièrement convoquées. Pour donner un fondement à cette solution il faut se rappeler que l’expertise se trouve prise entre deux logiques : en effet, si le rapport d’expert n’est pas une décision, alors le contradictoire n’a pas de raison de s’appliquer dans la procédure propre à l’expertise. Et symétriquement, si l’on veut justifier la présence d’un débat contradictoire, alors il faudrait reconnaître la puissance normative de l’expert. Deux raisons conduisent à la justification du principe de contradictoire : le respect des droits de la défense : se défendre après l’expertise, c’est souvent se défendre trop tard. En effet, se défendre contre l’avis autorisé est singulièrement plus ardu que de fournir des arguments aptes à convaincre l’expert avant qu’il n’arrête une opinion si influente[44]

Si la pertinence de l’avis exprimé par l’expert dépend de la participation des parties aux opérations d’expertise, il doit en découler que les parties doivent avoir accès à tous les documents ayant servi à l’élaboration du rapport d’expertise et ce avant le dépôt du rapport[45] et ce par analogie avec la procédure suivie devant tribunal où les pièces produites par l’une des parties doivent être portées à la connaissance de l’autre partie. La question s’est posée de savoir si ces principes de l’expertise judiciaire doivent être étendus à l’expertise de gestion. La jurisprudence française ne l’admet qu’avec précaution. Elle estime que « si l'expertise doit avoir un caractère contradictoire, l'expert désigné en application de l'article 226 de la loi du 24 juillet 1966 peut procéder seul à certaines constatations dans la comptabilité et les documents remis en consultation par la société, sans qu'au cours de l'expertise ceux-ci soient communiqués aux demandeurs, dès lors que le rapport qu'il est chargé de présenter est destiné à fournir tous les éléments utiles à l'information sur la ou les opérations de gestion en cause »[46]. Une telle solution se recommande d’un souci de la protection du secret des affaires. Elle est un prolongement d’une solution retenue en matière de preuve par des documents comptables. La communication ou la représentation des documents comptables ordonnée par le juge en application de l’article 12 du code de commerce se fera entre les mains du juge ou de l’expert et jamais entre les mains de l’adversaire.

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[1] Benoit Le Bars, Les associations de défense d’actionnaires et d’investisseurs, LGDJ, p. 4. La constitution des association s’est libéralisée après la Révolution du 14 janvier. Les associations d’actionnaires peuvent désormais plus facilement se constituer.

[2] La réduction du taux de participation peut se réaliser selon différents scénarios : soit que l’actionnaire cède tout ou partie de sa participation soit que la société décide d’augmenter le capital sans que l’actionnaire souscrive aux actions nouvelles. Versailles, 14e ch., 14 février 2007, note Isabelle Urbain-Parleani.

[3] CA Versailles, 12e ch., 11 mars 1999, R.T.D. Com. 1999, p. 676. Contra V. CA Paris, 14e ch., 5 janv. 1978 : Rev. Sociétés. 1978, p. 742, note M. Guilberteau. Cet arrêt a décidé que l'actionnaire minoritaire ayant perdu la qualité d'associé en cédant ses actions après la désignation de l'expert, le magistrat était fondé à rapporter son ordonnance. Cpr. CA Lyon, 16 janv. 1998 : J.C.P. éd. E., 1999, p. 351, déclarant recevable une demande d'expertise de gestion en estimant sans incidence le défaut de libération totale des 25 % du capital détenu par un associé.

[4] Art. 118 al. 2 C.S.C.

[5] Cass. com., 6 déc. 2005, R.T.D. Com., 2006, p. 141, obs. Paul Le Cannu ; D. 2006, AJ, p. 67, obs. A. Lienhard ; Rev. Sociétés 2006, p. 570, note A. Cerati-Gauthier ; JCP éd. E., 2006, n°3, p. 1123 ; PA 15 mars 2006, n° 53, p. 10, note D. Gibirila.

[6] CA Versailles, 14e ch., 14 fév. 2007, Rev. Sociétés 2007, p. 635, note Isabelle Urbain-Parleani.

[7] Paul Le Cannu, obs. op. cit.

[8] Art. 139 du code des sociétés commerciales.

[9] Art. 11 du code des sociétés commerciales.

[10] Art. 279 du code des sociétés commerciales.

[11] Art. 540 du code des obligations et des contrats.

[12] Art. 349 du code des sociétés commerciales pour les porteurs d’action à dividende prioritaire sans droit de vote et article 382 du même code pour les porteurs de certificat d’investissement.

[13] Les assemblées spéciales sont cependant exclues.

[14] A rapprocher avec l’article 128 al. 6 du code des sociétés commerciales.

[15] Tel que modifié par l’article 14 de la loi n°2007-69 du 27 décembre 2007, relative à l’initiative économique. L’ancien texte prévoit la détention de dix pour cent du capital pour l’exercice de ce droit de communication.

[16] Heureusement que la lacune est comblée par la loi du 16 mars 2009.

[17] La notion de société faisant appel public à l’épargne est définie à l’article 162 du code des sociétés commerciales : « Sont réputées sociétés faisant appel public à l’épargne celles qui émettent ou cèdent des valeurs mobilières en appelant le public à l’épargne ». La définition est en partie tautologique.

[18] La solution n’est pas expressément énoncée par la loi, mais elle est dégagée par voie d’analogie.

[19] Art 128 du code des sociétés commerciales.

[20] Philippe Delebecque (Conseil d’administration, Répertoire Dalloz) remarque que « les conflits qui naissent à son sujet proviennent souvent d'antagonismes personnels entre l'actionnaire et la direction générale ».

[21] Ou du liquidateur si la société est en liquidation.

[22] Art. 284 al. 2 du code des sociétés commerciales.

[23] Il est légitime de s’interroger pourquoi le législateur n’a pas généralisé la procédure pour le cas de communication des documents à l’occasion de la tenue de l’assemblée générale.

[24] Frédéric Manin et Emmanuel Jeuland, Les incertitudes du référé injonction de faire en droit des sociétés, Rev. Sociétés 2004 p. 1. Comparer l’article 127 du code des sociétés commerciales. Le juge des référés pourra ordonner au gérant de convoquer l’assemblée générale ou désigner un mandataire pour le faire.

[25] Dans les sociétés faisant appel public à l’épargne les sociétés doivent mettre en place des services de relation avec les actionnaires. Le juge ne peut adresser une injonction directe aux services de la société. Le personnel de la société ne reçoit des ordres que du dirigeant, mais le juge peut désigner un mandataire ad hoc choisi parmi le personnel pour exécuter l’injonction.

[26] Mohamed Moncef. Chaffai, La demeure du débiteur dans l’exécution du contrat en droit civil, thèse de Doctoral d’Etat en droit, Faculté de droit, des sciences politiques et économiques, Tunis, 1984. p. 232 et s.

[27] Mohamed Moncef Chaffai,, op. cit. p. 242.

[28] La portée de ce droit à l’information institué par l’art. 284 du code des sociétés commerciales ne doit pas être exagéré en raison de la possibilité donnée à tout intéressé de prendre communication de certains documents déposés en annexe au registre de commerce (Art 51 (nouveau) de la loi n° 95-44 du 2 mai 1995 relative au registre du commerce) et de la possibilité de consulter les quotidiens ou le bulletin officiel du conseil du marché financier pour les sociétés faisant appel public à l’épargne (Article 3 bis (nouveau) de la loi du 14 novembre 1994, relative à la réorganisation du marché financier).

[29] L’expertise de gestion connaît en droit tunisien ainsi un cheminement inverse à celui qu’avait connu le droit français.

[30] Exemple : questions écrites, responsabilité des dirigeants en cas d’ouverture d’une procédure collective, action sociale et action ut singuli.

[31] Cass. Com., 17 janv. 2006, R.T.D. Com. 2006, p. 605, obs. Claude Champaud.

[32] Cass. Com. 28 janv. 1992, Rev. Sociétés 1992, p. 508, obs. Yves Guyon ; CA Paris, 4 oct. 2002, R.T.D. Com. 2004, p. 520, obs. Claude Champaud; CA Paris, 14e ch. A, 31 oct. 2000, R.T.D. Com. 2001, p. 133, obs Claude Champaud.

[33] Art. 128 du code des sociétés commerciales.

[34] Art. 138 du code des sociétés commerciales.

[35] En France, le caractère non subsidiaire de l’expertise de gestion a été toujours affirmé par les tribunaux (Cass. Com. 21 oct. 1997, R.T.D. Com. 1998, p. 171, obs. Bruno Petit), mais le législateur français est récemment intervenu pour imposer une procédure préalable d’information avant la mise en oeuvre de la procédure (CA Paris, 14e ch. A, 12 nov. 2003, R.T.D. Com. 2004, p. 321, obs. Claude Champaud; Cass. Com., 14 févr. 2006, R.T.D. Com. 2006, p.418, obs. Claude Champaud).

[36] On ne doit pas exagérer la portée de cette remarque. En effet selon l’art. 33 de la loi 94-117 du 14 novembre 1994, portant réorganisation du marché financier, le Conseil du marché financier peut demander aux experts comptables inscrits à l'ordre des experts comptables de Tunisie, ou à un expert inscrit sur une liste d'experts judiciaires, de procéder auprès des personnes mentionnées au sous-paragraphe 2 de l'article 29 de la loi, à toute analyse complémentaire ou vérification qui lui paraîtrait nécessaire.

[37] D’autres questions demeurent possibles mais le cadre étroit de la présente contribution ne permet pas d’évoquer :

[38] Cass. Com., 19 nov. 1991, R.T.D. com. 1992, p. 639, obs. Yves Reinhard (une opération de reprise de la société par ses salariés) ; CA. Paris, 14e Ch. A, 27 nov. 1991, RTD com. 1992, p. 828 ; CA Paris, 14e Ch., 19 mai 1999 R.T.D. com. 1999, p. 674, note Claude Champaud (la régularité de la convocation d’une assemblée générale) ; Cass. Com. 12 janv. 1992, Recueil Dalloz 1993, p. 139, note Thierry Bonneau (une opération d’apport partiel d’actif soumise à une décision de l’assemblée générale extraordinaire) ; CA Paris, 30 sep. 1994, Rev. Sociétés 1995, p. 1995 (distribution d’acompte sur dividendes). CA Paris, 4 fév. 2000, R.T.D. Com. 2000, p. 373, obs. Claude Champaud (régularité des comptes sociaux réservée au contrôle du commissaire aux comptes).

[39] Nadine Prod’homme, Promotion de lege lata d’un organe de régulation : l’expert de gestion, R.T.D. com. 2003, p. 639.

[40] P. Le Cannu, L'expertise de gestion et les filiales : Bull. Joly 1994, p. 147.

[41] C. d’appel Lyon, 3e ch., 31 mars 1995 J.C.P. éd. E. 1996, n°11, p. 337.V. Cass. com., 14 déc. 1993 : J.C.P., 1994, éd. E, II, p. 567, note Yves Guyon ; Cass. Com. 30 nov. 2004, R.T.D. Com. 2005, p. 117.

[42] CA Lyon, 8 avr. 1994, R.T.D. com. 1994, p. 517, obs. Bruno Petit.

[43]  Art. 110 CPCC.

[44] Marie-Anne Frison-Roche, La procédure d’expertise, in L’expertise, Dalloz, 1995, p. 93.

[45] Cass. 1re civ., 7 mars 2000, J.C.P. éd. G., 2000, p. 1720 « Pour rejeter l'exception de nullité de l'expertise fondée sur son caractère non contradictoire, l'arrêt retient que les parties étaient présentes lors des prélèvements et que les résultats figuraient dans le rapport de l'expert. En statuant ainsi, alors que les parties n'avaient pas eu connaissance de l'avis du laboratoire d'analyses avant le dépôt du rapport, la cour d'appel a violé l'article 16 du Nouveau Code de procédure civile ».

[46] Cass. com. 26 novembre 1996. Rev. Sociétés, 1997, p. 97, note Paul Le Cannu. Nathalie Dedessus-Le-Moutier, Expertise gestion et principe du contradictoire, Rev. Sociétés 1998, p. 46.