Du nouveau en droit des sociétés commerciales DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS ANONYMES

Du nouveau en droit des sociétés commerciales

DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS ANONYMES (I)

Nous poursuivons dans la présente chronique le commentaire des nouveautés introduites par la loi n°2019-47, relative à l’amélioration du climat des investissements au droit des sociétés anonymes.

I-                 Contrôle des conventions réglementées

Le nouveau dispositif légal a élargi la liste des conventions soumises à autorisation du conseil d’administration en visant « les opérations de cession cinquante pour cent ou plus des actifs sociaux. » Nous avons déjà commenté ce type d’opération quand nous avons traité les opérations soumises à l’approbation de l’assemblée générale des associés dans une SARL (le Manager Juillet 2019). La cession de cinquante pour cent ou plus des actifs a la même signification quelle que soit la forme de la société.

Un autre apport, non moins important de la nouvelle loi, consiste à exiger du conseil d’administration, appelé à donner une autorisation à une convention réglementée, qu’il se décide au vu d’un rapport spécial du ou des commissaires aux comptes précisant les conséquences de l’opération projetée sur la société. Nous apprécions la solution à deux niveaux : ses implications tout d’abord et son opportunité ensuite.

A)   Les implications de la solution

Une première implication du rapport spécial est que le conseil d’administration, ou du moins le président du conseil d’administration, doive informer le commissaire aux comptes du projet du contrat soumis à autorisation.

Le commissaire aux comptes doit donner son appréciation sur les conséquences de l’opération ; en fait il s’agit d’apprécier les conséquences probables, c’es-à-dire de faire une analyse prospective de l’opération. La convocation du commissaire aux comptes à la réunion du conseil d’administration appelé à statuer sur l’autorisation n’est pas requise.

Le commissaire aux comptes doit avoir accès à toute information pertinente sur les motifs de l’opération et ses conséquences telles qu’ils ressortent de l’analyse qu’en fait la direction générale du moment où elle en a pris l’initiative et du moment où elle est tenue d’agir en entrepreneur avisé. Pour autant, le commissaire aux comptes n’est pas simplement appelé à certifier que les données sur lesquelles se fonde la direction générale sont exactes et sincères. Il va plutôt faire sa propre analyse des conséquences de l’opération sur la société. Bien entendu, le commissaire aux comptes doit élaborer son rapport selon les règles de l’art et les normes professionnelles en matière d’analyse prospective.

Si le commissaire aux comptes refuse de présenter son rapport spécial ou tarde de présenter il y a faute professionnelle qui peut justifier sa révocation ou sa responsabilité ou les deux à la fois.

Si le conseil d’administration autorise l’opération en l’absence du rapport spécial, soit que le commissaire aux comptes n’ait pas été sollicité soit qu’il n’ait pas disposé de temps suffisant pour le présenter y a-t-il un vice de forme ? Le doute est permis car le législateur n’a pas modifié l’alinéa 2 de l’article 202 CSC selon lequel « nonobstant la responsabilité de l’intéressé, les conventions sus-indiquées à l’article 200 du présent code, contractées sans l’autorisation du conseil d’administration, peuvent faire l’objet d’une annulation si elles entraînent des dommages à la société » Donc une convention autorisée par le conseil d’administration qui a occasionné un dommage à la société ne peut être annulée pour défaut de rapport spécial. Mais il faut faire attention. Le conseil d’administration qui autorise une convention sans inviter le commissaire aux comptes à donner un rapport spécial commet l’infraction d’entrave visée par l’article 13 sexis CSC.

Les nouvelles dispositions ne remettent pas en cause les règles jusque-là en vigueur qui requièrent du commissaire aux comptes de présenter aux actionnaires, réunis en assemblée générale, un rapport spécial sur les conventions autorisées par le conseil d’administration. Ni la loi ni les règlements n’imposent un contenu précis au contenu de ce rapport. La question est désormais de savoir si le commissaire aux comptes présente aux actionnaires le même rapport qu’il a établi pour les besoins de l’autorisation. Peut-il y avoir deux rapports spéciaux de teneur différente selon les destinataires du rapport spécial ? La question est d’importance au cas où l’appréciation qui est faite par le commissaire aux comptes des conséquences économiques et financières de l’opération était négative sur la société : le commissaire aux comptes doit-il, dans ce cas, révéler aux actionnaires la teneur de son rapport spécial ? Les avis peuvent être partagés. D’une part, le secret des affaires peut imposer une certaine discrétion sur le contenu du rapport spécial présenté au conseil d’administration et d’autre part, le commissaire aux comptes doit rendre comptes aux actionnaires de l’exécution de la mission dont il est chargé par la loi. Le silence du commissaire aux comptes sur le contenu de ce rapport spécial donné au conseil d’administration encourage les actionnaires à engager des expertises de gestion au sens de l’article 290 (bis) CSC.

Le commissaire aux comptes est tenu d’une obligation de moyens ; il peut être responsable des fautes commises dans l’élaboration du rapport spécial ; il faut apprécier sa responsabilité en fonction des données dont il a pu disposer au moment de l’élaboration du rapport spécial.

Le rapport spécial du commissaire aux comptes ne dispense pas le conseil d’administration d’agir d’une manière avisée. Sa responsabilité demeure entière quand bien même il adopte la même approche et les mêmes conclusions du commissaire aux comptes dans son rapport spécial.

B)    Appréciations critiques

L’appréciation de la solution légale quant à son opportunité peut être faite à double niveau. Celui de son champ d’application et celui de son bien-fondé quant à la nature de la mission incombant traditionnellement au commissaire aux comptes.

Le commissaire aux comptes est appelé à donner une opinion sur les toutes les conventions soumises à autorisation du conseil d’administration. Le domaine d’application de la règle est très large qui risque de surcharger le travail du commissaire aux comptes et d’augmenter les coûts de l’audit pour la société.

Au plan des principes, le recours au commissaire aux comptes pour l’élaboration d’un rapport spécial est éminemment critiquable. Car du moment qu’il n’appartient pas au commissaire aux comptes de s’immiscer dans la gestion de la société, il est contradictoire de lui demander de présenter quasiment une étude économique financière sur une opération de gestion dont la responsabilité incombe aux dirigeants. Ces derniers sont juges de la manière selon laquelle ils dirigent la société d’une manière avisée. Le conseil d’administration, appelé à donner son autorisation, peut confier l’analyse des conséquences économiques à un service interne à l’entreprise, à un comité émanant de lui ou un administrateur dans le cadre d’une mission spéciale. Le conseil d’administration peut également externaliser l’étude et la confier à un professionnel de son choix. Il n’est pas interdit que ce professionnel soit un expert comptable. Il n’y a aucun impératif supérieur à ce que la loi confie l’étude au commissaire aux comptes. Ce dernier ayant à présenter un spécial aux actionnaires appelé à contrôler a posteriori l’opération doit être maintenu dans une situation d’indépendance intellectuelle. Cette indépendance il ne la conserve que s’il ne participe pas à la prise de décision au sein de la société par son avis. Nous croyons que le législateur a fait une erreur de plume en ne distinguons entre la profession d’expert comptable et la mission de commissaire aux comptes. A notre sens, il ne faut pas trop s’attacher à la lettre du texte. Le législateur a voulu simplement énoncer que le conseil d’administration se prononce au vu d’un rapport établi par un expert comptable[1]. L’interprète peut corriger l’erreur de rédaction[2] et retenir une lecture téléologique de la loi qui a pour mérite de maintenir la cohérence de la mission d’audit qui postule la règle de non-immixtion dans la gestion. Le commissaire aux comptes établit un seul rapport spécial qu’il présente à l’assemblée générale une fois la convention autorisée par le conseil d’administration.

Sur un autre plan, la solution légale ne manque pas de soulever des réserves pour son inconséquence. On s’étonne, en effet, que le législateur ne soit allé jusqu’à imposer au conseil d’administration qu’il motive son autorisation « en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées » pour reprendre la solution retenue par le droit français à propos des conventions mettant en jeu un conflit d’intérêt.[3] Du coup, on est bien devant une solution insolite où le commissaire aux comptes, organe de contrôle, est appelé à apprécier, de son point de vue les conséquences économiques et financière d’une opération projetée mais où l’organe d’administration chargé de prendre une décision ne soit pas invité à motiver sa décision par des motifs précis.

II-                Les assemblées générales

L’article 276 CSC régissant le mode de convocation des assemblées générales a subi une double modification. Son champ d’application qui était limité, par inadvertance de rédaction, à la seule assemblée générale ordinaire, est étendu à toute assemblée générale réunissant des actionnaires titulaires d’actions ordinaires. Ensuite le délai de convocation est porté à vingt et un jours au moins au lieu de quinze jours auparavant.

La convocation des actionnaires à l’assemblée générale se fait par avis de convocation à insérer au Journal officiel de la République tunisienne et au bulletin officiel du registre national des entreprises. Conformément aux règles de droit commun, le délai de convocation est un délai franc où le jour de parution du dernier avis et le jour de réunion ne sont pas pris en compte.

De lege ferenda, on aurait souhaité que le législateur fasse une distinction entre deux questions distinctes : le mode de convocation à l’assemblée générale et le délai de convocation. S’il peut-être utile que le législateur prévoie un délai minimum de convocation, la convocation par avis publié dans le journal officiel et dans bulletin du registre national des entreprises pouvait n’être que supplétive de volonté ou limitée aux seules sociétés cotées ou faisant appel public à l’épargne. Il n’est pas interdit que les statuts prévoient un autre mode de convocation laissant une trace écrite surtout s’il s’agit de sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne. Ces stipulations nous paraissent valables car elles ne heurtent pas une disposition touchant à l’ordre public.

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[1] A rapprocher avec l’article 413 CSC où un expert comptable doit faire une évaluation économique de la société pour les besoins d’un protocole de fusion.

[2] La Commission juridique de l’OECT n’a pas osé soutenir la même idée dans une prise de position n°11/2019 où elle s’est contenté de recommander aux commissaires aux comptes de faire un rapport spécial sur les conséquences économiques et financière sans émettre un jugement sur la nature de l’opération qu’il soit positif ou négatif. Or en droit, la méthode littérale qui suppose la perfection de la loi a été écartée. (Cass. crim. 8 mars 1930, D. 1930.1.101, note P. Voirin, La Cour approuvant les juges ayant rectifié le sens du décret du 11 nov. 1917 qui interdisait de descendre d'un train complètement arrêté).

[3] Bruno Dondero, Le nouveau droit des conventions réglementées dans les sociétés anonymes, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 38, 18 Septembre 2014, 1466, § 14 et ss.