Panorama de jurisprudence commerciale
Révocation du DG. Respect du
principe du contradictoire et du droit de la défense.
La Cour de cassation a enfin son site Internet (www.cassation.tn). Elle a mis beaucoup de temps à entrer dans l’aire du numérique. Certains arrêts commencent à y être publiés, avec, en sus, le premier rapport annuel[1] élaboré en application de l’article 115 de la Constitution.
Jadis, la publication des arrêts de la cour suprême se faisait dans un bulletin annuel mais ce dernier avait cessé de paraître depuis 2009. Les juristes, qu’ils soient universitaires ou praticiens, étaient réduits pendant une décennie à enseigner ou pratiquer le Droit sans avoir une réelle connaissance de l’état de la jurisprudence. Outre son intérêt scientifique ou pratique, la publication des décisions de justice a une allure éminemment politique car elle permet au corps social d’exercer un contrôle sur l’action des tribunaux. La publication de la jurisprudence participe du même registre que la publication de la loi et est source de sécurité et de prévisibilité de toute activité sociale.
Dans l’arrêt sous étude (Cass. civ., n°57563 du 11 juin 2018[2]), il s’agit d’une affaire classique où le directeur général d’une société anonyme, nommé à des mandats successifs, depuis 2002, a été révoqué par le conseil d’administration en 2012. L’intéressé estime que la mesure qui le frappe est intempestive et porte atteinte à sa réputation ; il demande réparation des préjudices matériel et moral subis.
Les juges de fond lui donnent raison en premier et dernier ressort et condamnent la société à la réparation du seul dommage moral. Dans son pourvoi en cassation, la société soulève la violation par la Cour d’appel des articles 208 et 217 du Code des sociétés commerciales. Selon elle, le conseil d’administration peut, à tout moment, révoquer le directeur général, (révocation ad nutum), sans être tenu à motiver sa décision quant à la forme ou au fond. La société remarque en la circonstance que le conseil d’administration s’est réuni immédiatement après que l’assemblée générale ait désigné une nouvelle équipe. Il a fallu selon elle choisir un nouveau directeur général disposé à mieux collaborer avec le conseil d’administration surtout que le dirigeant révoqué était en conflit avec le plus gros actionnaire. La société reproche en outre à l’arrêt d’appel de s’être fondé sur l’article 103 du Code des obligations et des contrats, relatif à l’abus de droit en matière délictuelle, et de ne pas avoir caractérisé l’atteinte à la réputation du demandeur.
En réponse, le défendeur au pourvoi recadre le débat en remarquant que ce qui est en cause ce ne sont ni les motifs de la révocation ni le pouvoir du conseil d’administration à la décider mais les circonstances qui les a entourée.
La Cour de cassation estime que la responsabilité de la société trouve sa source dans la théorie de l’abus de droit, qui a valeur d’un principe général de droit dépassant la cadre étroit de l’article 103 du Code des obligations et des contrats. Elle rejette le pourvoi en considérant que les juges de fond ont vérifié que la révocation a été décidée en violation du principe du contradictoire et du droit de la défense, qualifiés par le Cour comme étant des droits essentiels.
On peut s’étonner que la Cour de cassation introduise en droit des sociétés des notions empruntées au droit processuel et disciplinaire. La révocation n’est pas nécessairement la sanction d’une faute de gestion. Si la Cour de cassation a jugé comme elle l’a fait, c’est parce qu’une révocation implique nécessairement une évaluation de l’action du directeur général d’où qu’il est nécessaire de lui donner l’occasion de s’expliquer.
L’arrêt commenté s’est prononcé à propos d’une espèce où le directeur général n’avait pas le statut d’administrateur et n’avait pas été convoqué à la réunion du conseil d’administration. Or nous savons que l’article 217 du Code des sociétés commerciales prévoit que lorsque le directeur général n’est pas administrateur, il assiste aux réunions du conseil d’administration sans avoir un droit de vote. D’où qu’il s’ensuit qu’il doive être convoqué aux réunions du conseil d’administration. Le défaut de convocation du directeur général à une réunion du conseil d’administration constitue une irrégularité pouvant entraîner la nullité des délibérations, mais par réalisme (Daniel Cohen, note sous Cass. com., 26 avril 1994, Rev. sociétés 1994 p.725), les directeurs généraux victimes d’une révocation intempestive préfèrent agir en responsabilité.
L’arrêt commenté a une portée plus générale. A supposer que le directeur général avait la qualité d’administrateur et qu’il était convoqué, sa révocation pouvait être jugée abusive s’il était advenu qu’il s’était absenté et la question de sa révocation n’était pas inscrite à l’ordre du jour. La même solution doit s’appliquer, à plus forte raison, à la société anonyme à directoire et conseil de surveillance où l’assemblée générale ordinaire, qui a le pouvoir de décider de la révocation des membres du directoire, est appelée à motiver la mesure par un juste motif. Là, les membres du directoire visés doivent être en invités à s’expliquer sur les motifs invoqués.
On peut sans hésitation affirmer que la solution rendue par la Cour de cassation a vocation à s’appliquer à la révocation de tout dirigeant d’une société indépendamment de sa forme.
Faillite.
Extension de la faillite aux dirigeants sociaux. La piqûre de rappel de la Cour
de cassation
Les juges de fond ont déclaré la faillite d’une société à responsabilité limitée et ont étendu la mesure, au visa de l’article 117 du Code des sociétés commerciales, à ses quatre gérants successifs. L’extension de la faillite est justifiée, selon les juges, par la passivité des gérants, la non-tenue d’une comptabilité et le défaut de désignation d’un commissaire aux comptes.
La Cour de cassation (Cass. civ., n°61977/63748/2018 du 5 Juillet 2018, inédit), sur deux pourvois présentés par deux gérants concernés, a dû rappeler les conditions de l’extension de la faillite telles que prévues à l’article 596 (ancien) du Code du commerce. En vertu de ce texte, « en cas de faillite d’une société, la faillite peut déclarée commune à toute personne qui, sous le couvert de cette société, masquant ses agissements, a fait, dans son intérêt personnel, des actes de commerce et disposé des biens sociaux comme de ses biens propres ». La disposition est aujourd’hui reprise à l’article 590 (nouveau) du même code. La doctrine désigne par là une situation de confusion des patrimoines. Elle peut exister entre deux personnes physiques, une personne physique et une personne morale ou entre deux personnes morales. Il y a confusion des patrimoines lorsqu’il est constaté entre les personnes, soit une imbrication généralisée des comptabilités, soit des flux financiers anormaux ou des relations financières anormales (Note sous Cass. com., 26 mai 2010, Nicolas Morelli, Rev. sociétés 2011 p. 119). Quand elle est avérée, elle permet d'étendre la faillite[3] ouverte à l'encontre d'un débiteur. Elle consiste à soumettre à une seule procédure les patrimoines confondus de toutes les personnes intéressées, activement et passivement.
La Cour d’appel qui a fondé l’extension de la faillite sur l’article 117 du Code des sociétés commerciales a commis une erreur de droit car il s’agit dans cette disposition de la responsabilité du gérant envers la société ou les tiers soit des infractions aux dispositions légales applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Une action en responsabilité conduit à la réparation du préjudice et nullement à une extension de la procédure collective. La Cour de cassation ne pouvait sauver l’arrêt d’appel de la censure par une simple substitution de motif car la confusion des patrimoines des gérants et de la société n’a pas été substantiellement caractérisée. Certes, la société débitrice ne tenait pas une comptabilité mais il fallait en tirer une conséquence quant à la confusion des patrimoines.
On doit au surplus noter que quand une société est en état de cessation de paiement et soumise à une procédure de règlement judiciaire, voire même déclarée en faillite, l’action en responsabilité de droit commun, prévue à l’article 117, n’est d’aucune utilité pour les créanciers. D’une part, une faute de gestion leur profite et préjudicie à la société et d’autre part, le patrimoine de la société s’interpose à leur action contre les dirigeants. En droit commun, l’article 117 ne le dit pas suffisamment, les dirigeants ne sont responsables personnellement à l’égard des tiers qu’en cas de faute détachable (faute intentionnelle ou commission d’une infraction pénale). C’est plutôt l’article 121 du même code qui protège les tiers. Les gérants de droit ou de fait d’une société à risque limitée (SARL et SA), soumise à une procédure collective, peuvent être condamnés au comblement de l’insuffisance de l’actif de la société. Mais le tribunal ne peut s’auto-saisir. L’action appartient au syndic, à l’administrateur judiciaire ou aux créanciers. Il leur suffit de prouver que l’actif social est inférieur au passif. « L'actif correspond à la valeur vénale du patrimoine social en cas [de plan de règlement judiciaire] ou au produit résultant de sa réalisation [en cas faillite]. Il ne saurait être tenu compte du seul prix de cession en cas de plan de cession [dans un plan de règlement], celui-ci pouvant être déterminé par des considérations totalement étrangères à la valeur réelle de l'entreprise » (Eva Mouial Bassilana, Entreprise en difficulté : responsabilités et sanctions, Répertoire de droit commercial, n°74). En principe, l’insuffisance d’actif peut être constatée à tout moment sans attendre la fin de la procédure. Il suffit qu’elle soit certaine. Un jugement récent a cependant décidé que l’action du créancier en comblement du passif contre les administrateurs d’une société anonyme est prématurée (Monastir com., n°149 du 11 mai 2018, inédit) dès lors que la société soumise au règlement judiciaire a relevé appel.
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