Brèves considérations sur la liberté d’investissement dans le nouveau droit de l’investissement

Brèves considérations 

sur la liberté d’investissement 

dans le nouveau droit de l’investissement

La loi n° 2016-71 du 30 septembre 2016, relative au Droit[1] de l’investissement abroge et remplace le Code d’incitation aux investissements promulgué par la loi du 27 décembre 1993. La nouvelle loi entre en vigueur le 1er janvier 2017, ce qui serait pour nous une occasion d’évoquer certains de ses apports en matière d’amélioration du climat des affaires. Un principe retient notre attention dans cette chronique, celui la liberté d’accès au marché.

L’article 4 de la loi énonce dans une formule en apparence solennelle que « l’investissement est libre. » C’est une manière de dire que l’investissement n’est pas soumis à des autorisations administratives. L’accès au marché se fait selon les choix de l’investisseur, les opportunités qui s’offrent à lui et les risques qu’il estime pouvoir courir. La suppression des autorisations administratives ne signifie pourtant pas la suppression de la réglementation économique. La loi peut fixer des conditions objective d’entrée en activité (imposer la constitution d’une société, exiger un capital minimum, des diplômes ou des expertises etc.) ou d’exercice (respect du droit de la concurrence, du droit de la consommation, du droit de l’environnement, du droit de l’urbanisme etc.). Ce que l’article 4 consacre c’est donc une déréglementation partielle de l’activité économique.

On se souvient que le législateur tunisien était intervenu, il y a quelques années, d’une manière sélective pour supprimer des autorisations administratives et les remplacer par ce qu’il a appelé « cahier des charges » que des ministres élaboreront. L’investisseur doit adhérer au cahier des charges et en faire déclaration à l’administration qui peut exercer un contrôle a posteriori. L’article 4 de la nouvelle loi serait un texte général abrogeant immédiatement toute loi antérieure ayant pour objet de subordonner l’exercice d’une activité à l’obtention d’une autorisation, d’un agrément ou d’une licence administratives, les appellations, sont, en la matière, diverses, mais l’idée qu’elles véhiculent est identique : une autorité publique intervient pour rendre licite l’accès sur le marché. On peut même dire que l’article 4 supprime l’exigence d’une adhésion à des cahiers des charges.

La liberté d’investissement consacrée à l’article 4 est lourde de conséquence si elle était affirmée telle quelle. En réalité, dans nul pays on ne trouve un libéralisme aussi poussé permettant un accès sans conditions au marché. Il y aura toujours, selon les époques, des intérêts supérieurs dont les pouvoirs publics ont la charge de protéger par le filtrage de ceux qui ont le droit d’entrer au marché. C’est pour tenir compte de ces hypothèses que l’alinéa 2 de l’article 4 de la loi réduit la portée du principe de liberté d’investissement en prévoyant la parution d’un décret gouvernemental qui aura notamment pour objet de fier la liste des activités soumises à l’autorisation et la liste des autorisations administratives pour réaliser le projet ». Par l’effet de cet alinéa, les limites à la liberté d’investir, c’est-à-dire ce qu’on nomme classiquement la liberté du commerce et de l’industrie, n’est plus l’apanage du législateur, qui interviendrait au cas par cas, mais du pouvoir exécutif, en la personne du Chef de gouvernement. Il est donné un délai d’une année à compter de la date de publication de loi pour prendre le décret gouvernemental d’application. Tant que ce dernier n’est pas encore pris, le principe de la liberté d’investissement n’entre pas en vigueur bien que la loi de 2016 prévoie qu’elle entre en vigueur le 1er janvier 2017. Néanmoins en dehors des limitations qui pourraient être consacrées par le décret gouvernemental, la liberté de l’investissement peut davantage être restreinte en vertu d’une loi spéciale.

On peut s’interroger sur la nature du délai prévu pour l’édiction du décret gouvernemental et les conséquences d’un éventuel retard dans sa parution. En droit, les autorités réglementaires ne sont pas obligées de respecter rigoureusement les délais fixés par la loi, lequel n’a qu’une valeur indicative (CE, 23 oct. 1992, D. 1992.511, concl. Legal). Néanmoins, le défaut d’édiction des règlements d’application dans un délai raisonnable est susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat. Le Conseil d’Etat français est allé plus loin en admettant la possibilité de condamner l’Etat, sous astreinte, à édicter dans un délai qu’il fixe, les décrets d’application (CE, 21 fév. 1997, JCP G n°25, II, 22866). Le juge administratif tunisien a une attitude timide en refusant d’adresser à l’administration des injonctions de faire (TA aff. 620, 27 oct. 1981, Rec. 1981, p. 283). Une partie de la doctrine critique cette réticence de nos juges administratifs (Yadh Ben Achour, Contentieux administratif et doctrine de procédure administrative en Tunis, CERES 1995, p. 95 ; Néji Baccouche, L’effectivité de la justice administrative, Etudes juridiques 2015, n°22, p. 17).

L’article 4 de loi distingue entre deux sortes d’autorisations, celles des « activités » et celle des « projets ». Il faudra s’expliquer sur cette distinction. Quand on veut par exemple exercer une activité bancaire, il faudra obtenir un agrément du ministre des finances. Les statuts de la société ayant pour objet l’exercice d’une activité bancaire ne peuvent être établis qu’une fois l’autorisation donnée, car il est un principe que l’objet d’une société doit être licite. Et la licéité ne peut être obtenue qu’une fois l’agrément fût donné. En revanche, quand on veut faire construire un établissement de tourisme, c’est-à-dire un projet, il faudra obtenir, avant d’entreprendre les travaux, l’approbation du Ministre chargé du tourisme des plans de construction (D.L 73-4 du 3 oct. 1973). Parfois la loi exige une autorisation d’exploitation du projet, qu’on appelle licence. C’est le cas par exemple pour l’exploitation d’une entreprise pharmaceutique (L. 73-55 du 3 août 1973) ou d’un débit de boissons de la deuxième et la troisième classe pouvant servir des boissons alcoolisées (L. 59-147 du 7 nov. 1959). C’est aussi l’autorisation d’un projet.

L’article 4 de la loi de 2016 circonscrit toutefois le domaine dans lesquels un décret gouvernemental peut limiter la liberté d’investissement. L’intervention du pouvoir exécutif doit être justifiée par des exigences relatives à la sécurité et la défense nationales, à la rationalisation des subventions, à la préservation des ressources naturelles et du patrimoine culturel, à la protection de l’environnement et la santé. Toute la difficulté réside dans la détermination de l’extension de ces matières.

En prolongement de la liberté d’investir, l’article 5 de la loi de 2016 consacre « la liberté d’acquérir, louer ou exploiter les biens immeubles non agricoles afin de réaliser ou poursuivre des opérations d’investissement direct. » Ce texte ne peut être compris qu’à la lumière d’un décret pris au début de l’indépendance (D. du 4 juin 1957), modifié à plusieurs reprises, relatif aux opérations immobilières. Il soumet, les mutations entre vifs de propriété et de jouissance ainsi que tous les démembrements de propriété, portant sur des immeubles ou sur des droits immobiliers situés en Tunisie et dans lesquelles un étranger est partie à l’acte, à l’autorisation du Gouverneur de la circonscription où l'immeuble est situé. Est ainsi visée la 1°) cession à titre onéreux ou à titre gratuit entre vifs de la pleine propriété ou de l'usufruit; 2°) constitution d'enzel; 3°) constitution de servitude; 4°) apport en société; 5°) baux d'une durée supérieure à deux ans ; 6°) tout partage ou tout acte ou opération ayant pour effet de transmettre ou d'attribuer, de quelque manière que ce soit, à un associé ou à un tiers, la pleine propriété ou l'usufruit d'immeubles dépendant de l'actif d'une société; 7°) constitution d'hypothèque. L’autorisation s’applique également à toute cession d'actions, d'obligations, de parts sociales, de parts de fondateurs ou de parts bénéficiaires dans les sociétés quelle qu'en soit la forme dont l'objet principal ou accessoire est l'exploitation de terres à vocation agricole. La propriété des terres agricoles est cependant interdite à tout étranger et à toute société dans laquelle participe un étranger. 

Une première libéralisation du régime de la propriété étrangère a été amorcée par la loi n°2005-40 du 11 mai 2005. Elle dispense de l’autorisation préalable, l’acquisition, ou le bail par des étrangers, des terrains et des locaux bâtis dans les zones industrielles et des terrains dans les zones touristiques, et ce, pour la réalisation de projets économiques. La définition de la zone industrielle ou zone touristique, se fait conformément à la législation en vigueur relative à l’aménagement des zones industrielles et à l’aménagement des zones touristiques et à la législation en vigueur relative à la protection des terrains agricoles ainsi que les lotissements aménagés qui ont acquis le caractère industriel ou touristique dans le cadre des plans d’aménagement urbain. La réforme de 2005 tient également compte des opérations de restructuration de société (scission, fusion et transformation et cession d’actifs) dont il peut résulter un transfert de propriété immobilière industrielle et touristique. L’essentiel est cependant de conserver l’activité économique de ces biens.

L’article 5 de la nouvelle loi achève la réforme entamée en 2005. Désormais, l’acquisition de la propriété immobilière est possible pour toutes activités commerciales, industrielles et de services à l’exclusion des terres agricoles. Le lieu d’implantation de l’immeuble commercial, industriel ou de service doit être situé dans une terre non agricole. Ainsi une industrie d’élevage ou de trituration de l’huile d’olive installée dans une terre agricole ne peut faire l’objet d’une appropriation par un étranger.

Article publié au le Manager, Janvier 2017.

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[1] Le texte en langue française de la loi traduit maladroitement l’intitulé en lange arabe قانون الإستثمار. Nous lui préférons l’expression « Droit de l’investissement ».

La délégation des pouvoirs dans les sociétés commerciales

La délégation des pouvoirs dans les sociétés commerciales

Dans les grandes sociétés commerciales, le dirigeant social ne peut assurer personnellement la direction et la surveillance de toutes les activités. Il est obligé d’en céder partiellement l’exercice à d'autres personnes. On dira qu'il fait délégation des pouvoirs. Comment s'opère-t-elle et quelle conséquence produit-elle sur sa responsabilité civile et pénale ? C'est à ces trois questions que nous allons répondre dans cette chronique.

1. La délégation des pouvoirs en droit des sociétés. Les deux formes de sociétés largement utilisées en Tunisie sont la SARL et la SA. Ces sociétés mettent en place deux régimes juridiques distincts des mandataires sociaux appelés à assurer le pouvoir de direction et de contrôle interne de l’entreprise et de sa représentation à l’égard des tiers. Alors que la SARL est dirigée par un ou plusieurs mandataires sociaux, que l’on nomme gérants, la SA est dirigée soit par un président-directeur général soit par un directeur général. Les deux organes de direction ont ceci de commun que leurs pouvoirs sont larges et leurs limitations éventuelles, quoique valables dans l’ordre intérieur, sont inopposables aux tiers de bonne foi.

La désignation de plusieurs dirigeants à la fois, pour assurer la direction de la société, peut être atteinte de deux manières : soit par recours aux techniques du droit des sociétés soit par le jeu de la technique contractuelle de la délégation des pouvoirs. Il faut dire d’emblée que les techniques sociétaires ont leur propre logique et sont supérieures dans la hiérarchie des normes. Les délégations des pouvoirs ne sont valables que si elles sont conformes au droit des sociétés.

1.1. Les techniques sociétaires renvoient aux possibilités données par le Code des sociétés commerciales de nommer plusieurs gérants à la tête d’une société à responsabilité limitée ou d’adjoindre au président-directeur général (ou au directeur général) d’une société anonyme, un ou plusieurs directeurs généraux adjoints appelés à l’assister.

1.2. Les techniques contractuelles renvoient à cette situation où le gérant, le président-directeur général (ou le directeur général), donne une délégation des pouvoirs à une ou plusieurs personnes de son choix. Le droit des sociétés exige que la délégation soit spéciale et non générale couvrant toute la fonction directoriale. En effet, le gérant ou le président-directeur général est nommé en raison de sa personne et ne peut entièrement s’en décharger sur un tiers qu’il désigne[1].

2. Le jeu de la responsabilité civile. La responsabilité civile désigne cette situation où une personne est appelée à réparer le préjudice subi par la victime. La question est de savoir si une faute commise par un délégataire exclut la responsabilité du dirigeant délégant. La réponse dépend du mode de désignation du délégataire.

2.1. Dans le cas où le dirigeant procède à une délégation des pouvoirs à une personne de son choix par une décision propre à lui, il doit être considéré comme responsable alors même que la faute soit commise par le fondé de pouvoir. On dit que le dirigeant donne délégation sous sa responsabilité. Dans les rapports avec les associés, il est totalement responsable du dommage subi et ne peut s’exonérer des fautes commises par le délégataire. On lui reprochera soit un mauvais choix du délégataire, soit un mauvais contrôle de celui-ci.

2.2. Dans le cas où le choix du délégataire est fait par un autre organe social, par exemple le conseil d’administration désignant le directeur général adjoint, la responsabilité du dirigeant est moins évidente puisque la nomination se décide en dehors de lui par un autre organe social. Cette remarque est vraie, mais on ne doit pas perdre de vue que le choix de la personne du directeur général adjoint est fait par le président-directeur général et ce dernier est lui-même membre du conseil d'administration. Par ailleurs, le directeur général adjoint est appelé à assister le président-directeur général et reste donc soumis à son contrôle. Le risque de responsabilité civile de ce dernier existe donc toujours.

3. Le jeu de la responsabilité pénale. La responsabilité pénale expose le délinquant au prononcé d'une peine. Le principe de solution est que les dirigeants sociaux sont personnellement responsables des infractions commises par la société[2]. Ils peuvent cependant s’exonérer s’ils justifient avoir donné une délégation des pouvoirs valides.

3.1. Le Code pénal est établi en vue de régir la responsabilité pénale des personnes physiques[3]. Cette conception a continué d’influencer les tribunaux quand bien même aujourd’hui, en droit des affaires, la criminalité des sociétés commerciales s’est développée. Les tribunaux gardent cette idée que la sanction pénale atteint les personnes physiques ayant accompli matériellement l’acte infractionnel[4].

Une évolution de la jurisprudence n’est cependant pas à écarter ayant pour effet d’étendre la poursuite contre le dirigeant social lui-même. Un arrêt de la Cour de cassation en date 16 décembre 2004 est révélateur de cette tendance. Il s’agit d’une poursuite pénale pour homicide involontaire exercée contre le dirigeant social d’une société de distribution de produits pétroliers. L’arrêt d’appel qui avait prononcé le non-lieu du dirigeant social pour cette raison qu’il n’existe pas de responsabilité pénale des personnes morales, a été censurée par la Cour de cassation. Elle affirme que le principe de la personnalité des peines n’est pas de nature à exclure la responsabilité des personnes se trouvant loin du fait matériel dans la mesure où il peut leur être imputé une faute de négligence ayant un lien de causalité avec le résultat infractionnel.[5]

On note cependant que certaines lois spéciales, en dehors du Code pénal, visent expressément, pour les sanctionner, les dirigeants sociaux lorsque l’infraction est commise par la société. Ainsi l’article 55 de la loi du 15 septembre 2015, portant réorganisation de la concurrence et les prix énonce que « lorsque le contrevenant est une personne morale, les peines prévues ci-dessus sont infligées personnellement et selon le cas aux présidents-directeurs généraux, directeurs ou gérants et en général à toute personne ayant qualité pour représenter la personne morale. Les complices sont punis des mêmes peines. » La responsabilité du dirigeant supplante, comme l’on peut constater, celle de la personne morale.

Dans d’autres cas, le texte spécial fait de la poursuite pénale du dirigeant comme une simple éventualité. Sa responsabilité s’ajoute à celle de la personne morale qu’il représente[6].

3.2. La jurisprudence française comparée permet au chef d’entreprise d’échapper à la responsabilité pénale pour les infractions inhérentes l’exploitation sociale en invoquant la délégation des pouvoirs, c’est-à-dire en établissant que les vérifications incombaient à un préposé pourvu de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires pour remplir sa mission. Cette faculté lui est ouverte dans tous les cas où la loi n’en dispose pas autrement, y compris en matière économique. Les tribunaux français admettent la délégation des pouvoirs en matière de droit social et du droit de l’environnement. Ils ne l’acceptent pas en droit fiscal.

La délégation des pouvoirs doit être valable pour produire son effet exonératoire. En résumé, les conditions posées se ramènent à l’existence d’un écrit et à ce qu’il existe un rapport hiérarchique entre le délégant et le délégataire. Ce dernier doit avoir les compétences techniques nécessaires à assumer son rôle. La délégation doit être précise et limitée et donner au délégataire des pouvoirs réels de prise de décision et de sanction.

Seules les infractions non intentionnelles connaissent l’effet exonératoire de la délégation des pouvoirs. Par ailleurs, la délégation des pouvoirs exonératoire de la responsabilité, car elle rompt le lien de causalité, n'est valide que dans les grandes sociétés[7].

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[1] La possibilité de déléguer des pouvoirs ne saurait amener le directeur général à renoncer à l’exercice de ses pouvoirs de direction au profit d’un tiers, notamment sous couvert d’un contrat d’exploitation et de gestion. Par ailleurs, serait nulle, au motif qu’elle viderait ces pouvoirs de tout leur contenu, la clause statutaire selon laquelle tous les actes et documents émanant de la société devraient porter la signature conjointe du directeur général et d’un fondé de pouvoir ou, même, la signature conjointe de deux fondés de pouvoir, sans celle du directeur général (Bull. CNCC 1979, no 36, p. 468).

[2] Il faut faire une distinction entre la responsabilité pénale des sociétés prises comme des personnes morales ayant une personnalité juridique propre et la responsabilité personnelle des dirigeants sociaux pour des infractions commises par la société. Nous nous intéressons qu'à ce dernier aspect.

[3] Faouzi Belknani, La responsabilité pénale des personnes morales, Mélanges offerts à Sassi Ben Halima, C.P.U. Tunis 2005, p. 521.

[4] Arrêt  crim. n°14601 du 10 juin 1987. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation n°2, 1987, p. 169.

‘’الجرائم في القانون الجزائي شخصية يتحملها مرتكبها شخصيا لذلك فإن السائق الذي ارتكب مخالفة الحمل الإضافي يتحمل مسؤولية فعله حتى ولو كان الفعل بأمر من مالك الشاحنة.’’

[5] Cass. française crim., 7221 du 16 décembre 2004, Bulletin crim., n°1, 2003.

[6] Article 49 de la loi n°96-41 du 10 juin 1996, relative aux déchets et au contrôle de leur gestion et élimination.

[7] La taille de la société est souverainement appréciée par les juges du fond en se référant surtout aux critères suivants : l’effectif, la masse salariale, l’éloignement des établissements, les spécificités et la diversité des activités, l’organisation du travail.