Le contrat de franchise et le droit de la concurrence

Le contrat de franchise et le droit de la concurrence

Définition. Le contrat de franchise est défini à l’article 14 de la loi 2009-69 relative au commerce de distribution comme « le contrat par lequel le propriétaire d’une marque ou d’une enseigne commerciale accorde le droit de son exploitation à une personne physique ou morale dénommée franchisé, et ce, dans le but de procéder à la distribution de produits ou à la prestation de services moyennant une redevance. Le droit d’exploitation de la franchise comprend le transfert des connaissances acquises, le savoir faire et l’exploitation des droits de la propriété intellectuelle. » La définition légale du contrat de franchise est incomplète car d’une part elle ne mentionne pas la contrepartie que doit payer le franchisé pour le bénéfice des droits de propriété intellectuelle et des connaissances du franchiseur et d’autre part, elle doit être complétée par les indications de l’article 16 de la même loi où il est précisé que « le franchiseur est tenu de fournir au franchisé durant la relation contractuelle l’assistance commerciale et technique… » Ainsi le contrat de franchise doit être entendu « comme celui où il comprend des licences de marque et d’enseigne, une communication de connaissances et une assistance technique. » Il se distingue des contrats voisins de distribution, tels que le contrat de distribution sélective, la licence de marque, le contrat de prêt d’enseigne, le contrat d’affiliation, le contrat de mandat d’intérêt commun, le contrat de licence de savoir-faire, le contrat d’agence commerciale, le contrat de concession.

Incomplétude du régime de la franchise. La définition légale figurant dans la loi de 2009-69 n’est pas le prélude à une régulation complète du contrat de franchise. Le législateur tunisien, à l’instar de plusieurs législateurs étrangers, a préféré s’en remettre à la volonté des parties pour la détermination du contenu de leur contrat. La loi s’est contentée de renvoyer à un décret d’application (D. 2010-1501) dont l’objet est seulement d’indiquer aux parties ce qu’elles doivent convenir dans leur contrat. Elle pose des données minimales, c’est une sorte de liste de pointage utile pour les rédacteurs de contrat.

Risque d’entente illicite. La loi de 2009-69 laisse cependant entière la question de la conformité des contrats de franchise au droit de la concurrence, jadis réglementé par la loi n°91-64 relative à la concurrence et aux prix et aujourd’hui par la loi n°2015-36, portant réorganisation de la concurrence et les prix. Le rapport entre le contrat de franchise et le droit de la concurrence, sujet de notre chronique mérite d’être abordée pour deux raisons au moins. La première tient au fait que la protection des signes distinctifs et du savoir-faire implique la présence dans le contrat de franchise de clauses susceptibles de tomber sous le coup de la prohibition des ententes. La deuxième tient au fait que la généralisation des réseaux de franchises peut, par leur effet cumulatif restreindre l’accès au marché.

L’article 5 de la loi 2015-36 "prohibe les actions concertées et les ententes expresses ou tacites visant à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché lorsqu’elles tendent à :

1- faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de l’offre et de la demande ;

2- limiter l’accès au marché à d’autres entreprises ou le libre exercice de la concurrence ;

3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

4- répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement".

Au vu de ce texte, les éléments constitutifs d'une entente sont au nombre de deux :

- Un accord ou une concertation entre deux ou plusieurs entreprises.

- Un objet ou des effets restrictifs sur la concurrence.

Sanction de l’entente illicite. La violation de l’interdiction de l’entente entraîne trois sanctions : une amende non pénale prononcée par le Conseil de la concurrence[1] et la nullité civile du contrat que prononce le juge de l’ordre judiciaire ; le juge pénal peut également prononcer une sanction pénale si l’entente donne lieu à l’une des pratiques restrictives condamnées per se par les articles 33 à 37 de la loi n°2015-36.

Possibilité d’une exemption. L’article 6 de la loi 91-64 qui était applicable à l’époque de la promulgation de la loi 2009-69 prévoit à son article qu’elles ne sont pas anticoncurrentielles, les ententes et les pratiques dont les auteurs justifient qu’elles ont pour effet un progrès technique ou économique et qu’elles procurent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte. Ces pratiques sont soumises à l’autorisation du ministre du commerce après avis du Conseil de la concurrence.

L’exposé des motifs du projet de la loi n°2009-69 présente la reconnaissance juridique du contrat de franchise comme s’inscrivant dans la perspective d’une modernisation du commerce de distribution. Mais le respect des contraintes posées par la loi 91-64 oblige les parties à solliciter, au cas par cas, une autorisation du ministre chargé du commerce. Il a été estimé que « la franchise concourt donc à augmenter le nombre des offreurs (commerçants) face à la clientèle, et devient un facteur de concurrence » (Claude Lucas de Leyssac et Glibert Parleani, Droit du marché, PUF, 2002, p. 840)

Exemption catégorielle de certains contrats de franchise. Pour éviter de prendre des décisions individuelles, le ministre du commerce a pris un arrêté en date du 28 juillet 2010 « portant l’octroi systématique, à certains contrats de franchise, de l’autorisation prévue par l’article 6 de la loi n°91-64. » Il s’agit d’un arrêté à caractère réglementaire qui ne correspond pas réellement aux prévisions de la loi de 91-64 qui ne prévoit que des exemptions individuelles. C’est la nouvelle loi n°2015-36 qui valide rétroactivement cet arrêté ministériel. Désormais selon l’article 6, il est permis au ministre chargé du commerce « d’exempter les ententes, pratiques ou catégories d’accords dont les auteurs justifient qu’ils sont nécessaires pour garantir un progrès économique et qu’ils procurent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte. »

Limites de l’exemption catégorielle. Il est bien évident que l’exemption catégorielle ne joue qu’en présence d’un véritable contrat de franchise. Il n’est pas interdit au juge de la concurrence de requalifier le contrat soumis à son examen en fonction de son contenu car la qualification donnée par les parties à leur contrat ne s’impose pas à lui.

Le domaine d’application de l’exemption « est limité à toutes les franchises pour les marques tunisiennes[2] et pour certains secteurs de distribution ou de services pour les marques étrangères. » (28 secteurs) Quand le système de l’exemption par catégorie n’est pas applicable, il faudra revenir au système de l’exemption individuelle.

Caractère anticoncurrentiel de certaines clauses du contrat de franchise. La prohibition de l’entente, nous l’avons vu, s’apprécie tant par son objet anticoncurrentiel que par son effet. Certaines clauses du contrat de franchise sont condamnables en raison de leur objet. La multiplication des contrats de franchise peut produire un effet anticoncurrentiel.

Prohibition de l’entente en raison de son objet anticoncurrentiel. L’article 2 du décret 2010-1501, portant fixation des clauses minimales obligatoires des contrats de franchise prévoit notamment que le contrat de franchise détermine les conditions d’exclusivité, les clauses de non-concurrence, la délimitation de la zone géographique exclusive d’exploitation de la marque ou de l’enseigne commerciale. De telles clauses si elles existent dans le contrat auront un objet anticoncurrentiel mais seront a priori valides si l’on s’en tient à une interprétation littérale du texte. En réalité, les autorités de la concurrence étrangères ont une position plus nuancée. C’est ce que nous allons voir.

La clause d’exclusivité territoriale. Ainsi en matière d’exclusivité territoriale, la réservation d’un territoire au franchisé peut conduire à des effets anticoncurrentiels dans deux cas : lorsque le revendeur n’est pas autorisé à effectuer des ventes passives (répondre à des commandes en provenance d’utilisateurs situés en dehors de la zone d’exclusivité) et des ventes à d’autres franchisés.

La clause de non-concurrence post-contractuelle, qui en droit civil tunisien (art. 118 COC) peut être limitée dans le temps ou dans l’espace et pas nécessairement dans le temps et dans l’espace comme en droit français, est destinée à protéger le savoir-faire transmis au franchisé. Mais elle ne doit pas excéder ce qui est nécessaire à la protection du franchiseur[3]. C’est ainsi que dans une affaire connue par le Conseil de la concurrence en matière de franchise avant la loi de 2009 (Décision n°2-94 du 25 mai 1994, RJL juil. 1995), il a invité la défenderesse, déjà en position dominante sur le marché, à réduire la durée de la clause de non-rétablissement à une année. Le Conseil de la concurrence a réitéré cette position dans une affaire opposant les gérants des stations de services à des sociétés de distribution des produits pétroliers (Décision n°5196 du 31 déc. 2005, Rapport annuel 2005, annexe II, p. 168).

 Les clauses d’exclusivité d’approvisionnement ne sont valables qu’autant qu’elles sont nécessaires à la protection de la renommée de la franchise. Le Conseil de la concurrence tunisien a reconnu la validité de la clause d’approvisionnement exclusif insérée dans un contrat de franchise quand le produit a un lien avec l’activité exercée dans le cadre de la franchise (Décision n°2-94 précitée). Le franchiseur a, en effet, un souci légitime pour que les consommateurs ne soient pas induits en erreur sur l’origine des produits. Dans cette même logique, le Conseil de la concurrence français a estimé que le franchiseur ne peut imposer « une unité centrale définie par le fabricant et une référence dès lors que tous les ordinateurs P.C sont compatibles entre eux. » (Yves Marot, Franchise et droit français de la concurrence, LPA. 27 nov. 1998, n°142, p. 120).

Les accords de prix. Le décret 2010-1501 énonce à son article 4 que « le contrat de franchise ne doit comporter des clauses anticoncurrentielles relatives à l’imposition des prix de revente. » Le franchiseur peut cependant conseiller un prix maximum ou minimum à la revente. Mais si le contrat ou la pratique des affaires montre que le franchiseur assure une police des prix, il y aura une pratique de prix imposé. « Il en est ainsi du pré-étiquetage par le fournisseur des prix de revente ou l’existence d’une clause selon laquelle le franchisé s’obligeait à commercialiser des articles aux prix indicatifs communiqués par le franchiseur, envoi aux franchisés de prospectus portant la mention du prix de revente à respecter. » Le Conseil de la concurrence français a sanctionné la pratique d’absence de transparence et d’information des revendeurs franchisés sur le montant des remises rétrocédés par le franchiseur agissant comme une centrale de référencement amenant les revendeurs à calculer leur prix de revente au consommateur à partir du seul prix d’achat correspondant au tarif fournisseur (Jean-Michel Vertut, Communications en matière de prix de revente et droit de la concurrence, CCC, n°11, Nov. 2000, chron. 15.)[4] L’interdiction de fixer le prix de revente n’interdit pas selon le Conseil de la concurrence français la concertation sur les prix de revente entre les membres du réseau quand ils ne sont pas situés sur la même zone territoriale (Louis Vogel. Droit français de la concurrence, 2006-2007, p. 336).

Les clauses d’objectif. De même l’article 4 du décret 2010-1501 interdit de fixer un chiffre d’affaires minimum. Les clauses d’objectif sont ainsi nulles.

Prohibition de l’entente en raison de son effet anticoncurrentiel. L’entente est prohibée quand elle produit des effets anticoncurrentiels. C’est le cas par l’effet cumulatif de réseaux parallèles. « L’accord de distribution ne s’apprécie pas isolément car l’existence de contrats similaires est une circonstance, qui avec d’autres, peut former un ensemble constitutif du contexte économique et juridique dans lequel le contrat doit être apprécié. La règle de « l’effet cumulatif » signifie que « lorsque la totalité ou la quasi-totalité des fournisseurs présents sur le marché en nombre réduit impose à une fraction très importante des distributeurs des contrats d’exclusivité similaire, cela peut conduire à un verrouillage du marché. L’article 6 de la loi n°2015-36 dispose à cet effet l’entente exemptée ne doit pas conduire à exclure totalement la concurrence sur le marché ou une partie substantielle du marché. » (Philipe Le Tourneau et Michel Zoïa, Conditions de validité des contrats de concession au regard du droit de la concurrence, Fasc 1030, Jurisclasseur Contrat-Distribution, n°29)

Nous terminons cette brève analyse par deux remarques.

Franchise et abus de dépendance économique. La franchise peut donner lieu à une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article 5 de la loi 2015-36. C’est lorsque le franchiseur abuse de la situation de dépendance économique dans laquelle se trouve le franchisé. Mais le Conseil de la concurrence pose pour cela certaines conditions dont l’une risque de ne pas d’être remplie. Le Conseil de la concurrence exige qu’elles soient prouvées :

-          la notoriété de la marque du partenaire

-          la part qu’elle occupe sur le marché de référence,

-          la part du partenaire dans le chiffre d’affaires du client ou fournisseur,

-          la difficulté pour ce dernier de trouver une solution équivalente

Il ajoute cependant que « la dépendance économique ne doit pas résulter du comportement de la personne en dépendance économique ou de sa politique commerciale, étant considéré que la dépendance économique est un état subi et non volontaire. » Il peut être rétorqué au franchisé qui se plaint d’un abus de dépendance économique qu’il s’est volontairement soumis au régime de la franchise.

Franchise et concentration économique. La franchise peut être l’instrument ou l’occasion d’une opération concentration économique auquel cas il faudra obtenir une autorisation du ministre du commerce dans les conditions de l’article 7 de la loi n°2015-36.

Article publié sur les colonnes du magazine Le Manager, Déc. 2015, n°214, p. 72.

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[1] La loi n°2015-36 a rehaussé le plafond de l’amende qui peut atteindre 10% du chiffre d’affaires de l’intéressé réalisé la dernière année précédent le jugement. Le montant de l’amende était plafonné à 5% dans la loi de 91.

[2] La généralité de l’exemption pour les marques tunisiennes ne doit pas abuser car la définition de la franchise donnée par l’article 14 de la loi 2009-69 exclut la franchise industrielle.

[3] Voir l’article 120 COC. La clause doit avoir été stipulée pour servir un intérêt légitime.

[4] Comparer avec l’actuel art. 34 de la loi 2015-36.