VARIA. Un arrêt à retenir, un arrêt à oublier et un arrêt qui donne à réfléchir.

Varia

L’effet de la révision judiciaire du loyer des locaux commerciaux sur les clauses d’augmentation

(Ch. réunies C. cass. n°46361 du 26 février 2015, inédit)

Nous avons publié sur les colonnes de notre magazine, le mois de juin 2015, un article traitant de la clause d’indexation unilatérale dans les baux commerciaux. Il s’agit de la clause selon laquelle le loyer d’un local à usage commercial sera augmenté, selon une périodicité déterminée, en fonction d’un pourcentage convenu. Nous nous sommes demandé si la clause devrait recevoir application chaque fois où le contrat est appelé à être renouvelé ou révisé. Notre réponse était négative. L’arrêt des chambres réunies confirme la solution.

Il s’agit dans cette affaire d’un contrat de location commerciale prévoyant une augmentation du loyer de 10% annuelle cumulable. La locataire a pu obtenir en 1998 une révision judiciaire du loyer à la baisse dont la date d’effet commence à partir du 1^er juin 1997. Une année après, la bailleresse sollicite l’application de la clause d’augmentation unilatérale du loyer au taux de 10% sur la base du nouveau loyer.

Les juges de premier degré ont rendu un jugement de rejet en la forme. La Cour d’appel de Tunis l’infirme et donne droit à l’action en estimant que la clause d’augmentation de loyer a toujours force obligatoire. Cet arrêt d’appel est censuré une première fois par la Cour de cassation qui estime qu’il y a manquement aux articles 26 et 36 de la loi relative aux baux commerciaux. Selon la Cour suprême, la révision judiciaire du loyer met fin à l’application de la clause d’augmentation et il n’y pas lieu de se réfugier derrière la force obligatoire du contrat. La relation contractuelle sera poursuivie sous le règne du texte spécial ayant un caractère impératif.

La cour d’appel de renvoi persiste en considérant que « la clause contractuelle n’a pas été révoquée par la révision judiciaire du loyer et qu’elle doit recevoir application tant que les parties ne l’ont pas modifiée ». Un deuxième pourvoi en cassation sur la même question litigieuse a justifié l’intervention des chambres réunies.

L’arrêt des chambres réunies rappelle, à bon droit, la distinction entre une clause d’échelle mobile et une clause d’augmentation. La clause d’échelle mobile est celle qui lie le loyer à l’évolution d’un indice, tel le prix d’une marchandise ou le salaire minimum interprofessionnel garanti ou tout autre critère choisi par les parties. Il en découle que la clause d’augmentation du loyer de 10% par an n’est pas une clause d’indexation. Selon l’article 26 de la loi du 25 mai 1977 relative aux baux commerciaux, la révision du montant du loyer peut intervenir à tout moment chaque fois que, par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouvera augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. En dehors du jeu de la clause d’échelle mobile, la révision du loyer ne peut intervenir qu’après trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé et à la condition que le changement des circonstances économiques entraîne une variation de plus du quart de la valeur locative (art. 25). L’arrêt finit par affirmer que l’art 25 de loi de 1977 présente un caractère d’ordre public. Selon la Cour de cassation, le législateur cherche à la fois assurer au locataire une stabilité dans l’exploitation du fonds de commerce et au bailleur le bénéfice d’un revenu en adéquation avec l’évolution des données économiques qui prévalent dans le lieu d’exploitation. L’arrêt de la cour d’appel de renvoi est ainsi censuré. Les juges de fond ne peuvent opérer une révision du loyer qu’en respectant les conditions précisées dans l’article 25 ou 26 de la loi de 1977.

On ne le dit jamais assez. Les professionnels de la rédaction des contrats de baux à usage commercial sont appelés à conformer leur pratique rédactionnelle aux exigences expressément impératives d’un loyer équitable des baux à renouveler ou à réviser (art 23). Ils sont tenus d’une obligation de conseil, voire d’une obligation de mise en garde de leur client et doivent s’abstenir de rédiger des clauses d’augmentation unilatérale du loyer ; elles sont inopérantes en droit et trompent les contractants.

Le moyen de preuve d’un contrat de prêt civil

(C. Cass. n°74327 du 17 oct. 2012, inédit)

Disons-le d’emblée : cet arrêt de la Cour de cassation est à oublier. La réponse qu’il donne à la question posée est une violation caractérisée de la loi. Les faits qui lui ont donné naissance sont relativement simples. Le demandeur, qui après avoir viré au compte d’une société anonyme en cours de constitution une somme d’argent représentant la libération d’actions souscrites par un tiers, agit contre ce dernier en paiement au prétexte qu’il lui a consenti un prêt remboursable à tout moment. Le défendeur nie avoir convenu avec le demandeur un prêt donnant lieu à une obligation de restitution.

La Cour d’appel de Tunis rend un jugement confirmatif d’un jugement de premier degré accueillant favorablement la demande de remboursement du prêt. Selon la Cour, la preuve du prêt est suffisamment établie par la réalité du virement bancaire et par les déclarations écrites émanant des tiers, en somme des témoins. Pour admettre ces moyens de preuve, la Cour invoque les dispositions des articles 1081 et 1082 du Code des obligations et des contrats (COC) qui, selon elle, n’exigent pas  l’établissement d’un écrit pour la validité et pour la preuve du prêt. Elle rejette le moyen soulevé par le défendeur tiré de l’article 473 COC interdisant la preuve testimoniale des actes juridiques d’une valeur supérieure à mille dinars. Elle l’estime inapplicable aux faits de la cause car « le différend ne porte pas sur le montant exact des virements reçus, mais sur l’existence d’un contrat de prêt entre les parties. » (sic).

Contre toute attente, la Cour de cassation rejette le pourvoi. Pour elle, la contestation portant sur la cause du droit du demandeur est une question de fait dont la preuve peut se faire par tout moyen.

La motivation de l’arrêt de cassation est inadmissible. Un jeune étudiant en droit apprend, dès sa première année d’études, une règle élémentaire de la vie civile. Pour toute obligation d’un montant supérieur à mille dinars ayant sa source dans un contrat, la preuve doit, en cas de dénégation du débiteur, être apportée par écrit. La preuve par témoignage ou par présomptions de l’homme est, en principe, non admissible dans les rapports civils. La règle est séculaire et universelle. La preuve littérale des obligations contractuelles s’applique à tout contrat. La solution est formulée par le législateur une fois pour toute à l’article 473 COC. Il n’a pas à la rappeler à l’occasion de la réglementation spéciale de chaque contrat. Il ne peut être autrement, car la question restera toujours posée pour les contrats innommés.

Le législateur nous rappelle le respect que l’on doit à la solution qu’il consacre dans des termes on ne peut plus clairs : « Lorsque la loi prescrit une forme déterminée, la preuve de l’obligation ou de l’acte ne peut être faite d’aucune autre manière » (art. 423 C.O.C.). L’article 424 COC en tire cette autre conséquence : « Lorsque la loi prescrit la forme écrite pour la preuve d’un contrat, la même forme est censée requise pour toutes les modifications de ce même contrat. » Lorsque le montant de l’obligation n’est pas déterminée, il appartient au demandeur de le chiffrer conformément à l’article 475 COC et ce pour les besoins de la détermination du moyen de preuve adéquat. Quand la créance est non susceptible d’évaluation, la preuve doit être faite par écrit (Slaheddine Mellouli, Introduction à l’étude du droit, Imprimerie officielle de la République tunisienne, Tunis 2000, n°758, p. 231.) Quand un créancier demande paiement d’une somme d’un montant inférieur à mille dinars mais qui fait partie d’une créance d’un montant supérieur à mille dinars, la preuve doit être également rapportée par écrit (476 COC).

La preuve testimoniale est recevable quand le demandeur n’ayant pas en sa possession un écrit constatant l’obligation contractuelle apporte un commencement de preuve par écrit. Il s’agit de tout écrit qui émane du débiteur et qui rend vraisemblable l’obligation (477 COC). La preuve testimoniale est alors le moyen pour transformer la vraisemblance en certitude. L’ordre de virement signé par le demandeur dans le cas d’espèce, ne peut être considéré comme un commencement de preuve car il n’émane pas du débiteur et il ne rend pas vraisemblable l’obligation de restitution.

La Cour de cassation française s’est montrée plus rigoureuse pour faire respecter des règles identiques à celles du droit tunisien. Elle a par exemple cassé un arrêt d’appel pour défaut de base légale quand il a déclaré établie l’existence d’un prêt et ordonné le remboursement de celui-ci en se fondant sur des présomptions de fait telle qu’une attestation délivrée par un tiers, sans rechercher si le créancier, à défaut d’un écrit constatant le prêt, produit un commencement de preuve par écrit émanant du débiteur rendant vraisemblable l’existence du contrat (Cass n° 72-10.630 du 6 fév. 1974, Bulletin 1 N. 48 P. 42). Les pièces écrites émanant des tiers produites par le demandeur dans l’arrêt que nous commentons ne sont pas un commencement de preuve par écrit. La Cour de cassation française le rappelle : « Alors que, comme le faisait valoir Madame Y... dans ses conclusions récapitulatives d’appel…, la preuve de la remise de fonds à une personne ne suffit pas à justifier l’obligation de celle-ci à restituer la somme reçue ; que la Cour d’appel n’a pas constaté l’existence, parmi les pièces produites aux débats, d’un écrit valant reconnaissance de dette par la prétendue débitrice ; que les pièces émanant de tiers ne peuvent servir de commencement de preuve par écrit ; qu’en condamnant néanmoins Madame Y... à rembourser les sommes versées par Monsieur X..., la Cour d’appel a violé l’article 1341 du code civil. » (Cass. 09-10977, 8 avr. 2010, Bulletin 2010, I, n° 89)

La preuve de la remise des fonds ne peut à elle seule prouver l’existence d’un contrat de prêt car la remise d’une somme d’argent peut avoir plusieurs significations. La remise des fonds est un acte neutre qui n’indique pas sa raison d’être. « La preuve de la remise est un fait qui se prouve par tous moyens, alors que la preuve de l’intention de prêter est soumise au droit commun de la preuve des actes juridiques. » (Stéphane Piedelièvre et Emmanuel Putman, Droit bancaire, Economica 2011, pp. 398-399). La solution est constamment rappelée par la Cour de cassation française : « Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la preuve de la remise des fonds à une personne ne suffit pas à justifier l’obligation pour celle-ci de restituer la somme qu’elle a reçue, la cour d’appel, qui n’ pas constaté l’existence, parmi les éléments retenus, d’un commencement de preuve par écrit du prêt, n’a pas donné de base légale à sa décision. » (Cass. 94-11815 du 23 janv. 1996, Bulletin 1996 I N° 40 p. 25) 

Un demandeur qui soutient à titre principal l’existence d’un contrat de prêt ne peut se prévaloir d’un fondement subsidiaire tiré de l’enrichissement sans cause : « Mais attendu qu’ayant constaté que M. Y... n’apportait pas la preuve du contrat de prêt qui constituait l’unique fondement de son action principale, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il ne pouvait être admis à pallier sa carence dans l’administration d’une telle preuve par l’exercice d’une action fondée sur l’enrichissement sans cause ; qu’aucun des griefs n’est donc fondé. » (Cass. 08-10742 du 2 avr. 2009, Bulletin 2009, I, n° 74)

Espérons que l’arrêt de la Cour de cassation du 17 octobre 2012 reste un cas isolé.

Les clauses statutaires relatives à la majorité aux assemblées générales d’actionnaires

(C. Cass. n°2013. 8022 du 3 avr. 2014, inédit)

Les statuts d’une société anonyme stipulent, dans le cas d’espèce, que « la nomination des administrateurs est décidée par les actionnaires détenant les trois quarts des actions ayant droit de vote ; en cas de partage de voix, celle du président est prépondérante. » Cette dernière précision est mal venue car quand on exige une majorité de trois quarts des voix pour la validité d’une décision, on exclut toute possibilité de partage de voix.

Le litige est né lors du renouvellement du mandat des administrateurs de la société. Les actionnaires majoritaires ont désigné un nouveau collège du conseil d’administration avec 62% des voix seulement. L’actionnaire minoritaire qui s’est vu interdire d’accès au conseil d’administration avait agi en nullité des délibérations de l’assemblée générale. Il obtient gain de cause en première instance mais la Cour d’appel de Tunis rend un jugement infirmatif (C. appel Tunis n°34090 du 13 mars 2013, inédit). La Cour de cassation rejette le pourvoi de l’actionnaire minoritaire.

La règle légale en cause est celle prévue à l’alinéa 5 de l’art 278 du Code des sociétés commerciales (CSC). Il y est énoncé que « l'assemblée générale statue à la majorité des voix des actionnaires présents ou représentés. » Ce texte admet-il que l’on y déroge par une clause statutaire augmentant la majorité dans les assemblées générales ordinaires ? Sur le plan pratique, les investisseurs institutionnels et les partenariats tuniso-étrangers recourent souvent à des clauses dérogatoires pour mieux protéger les actionnaires minoritaires. C’est la première fois que les tribunaux tunisiens sont appelés directement à se prononcer sur leur validité.

L’arrêt de la Cour de cassation approuve purement et simplement l’argumentation avancée par la Cour d’appel. Celle-ci utilise plusieurs registres argumentatifs. Elle se réfère à l’expression de loi (usage de l’indicatif présent), au raisonnement a contrario (certains articles du CSC réservent expressément la clause contraire alors que l’art. 278 ne le fait pas), au risque de blocage du fonctionnement de la société que pourrait créer une majorité renforcée et à l’inélégance d’une clause statutaire fixant une majorité dans les assemblées générales ordinaires similaire, sinon supérieure, à celle nécessaire à la validité des délibérations des assemblées générales extraordinaires.

Pris un à un ces arguments ne sont pas déterminants. L’usage de l’indicatif présent est presque normal dans l’expression de la loi. Le raisonnement a contrario est dangereux et ne peut être admis qu’avec des précautions (Marie-Laure Mathieu-Izorche, Le raisonnement juridique, 1^ère édition PUF, 2001, pp. 420-421.) L’absence de réserve de clause contraire n’est pas toujours nécessaire pour reconnaître à la loi un caractère supplétif, le principe étant celui de la liberté contractuelle. Enfin, le risque de blocage est plus lié à la répartition du capital (cas de capital social réparti d’une manière égalitaire entre deux blocs d’actionnaires) qu’au seuil chiffré de la majorité des voix.

Deux auteurs tunisiens admettent le principe de la validité des clauses dérogatoires à la règle de la majorité. « Les dispositions de l’article 278 du Code des sociétés commerciales ne semblent pas d’ordre public. Il ne faudrait cependant pas qu’une majorité plus élevée fasse échec, par exemple aux règles de révocabilité ad nutum des administrateurs. Une clause prévoyant une majorité plus élevée que le droit commun pour la révocation des dirigeants serait inacceptable. La solution est discutable pour leur nomination. » (Christine Labastie-Dahdouh et Habib Dahdouh, Droit commercial, entreprises et groupements privés Tome 2 règles particulières, 1^ère édition IHE, p. 446.) En droit français comparé, les voix sont partagées quand bien même il existe un texte exprès qui sanctionne la violation de l’article L225-98 du Code de commerce. Un auteur français a disserté dans les termes suivants en faveur des clauses dérogatoires à la règle de la majorité « une telle solution contreviendrait à l’intérêt social : elle aboutit à rechercher le consentement d’un plus grand nombre d’actionnaires (voire l’unanimité, si elle est poussée à l’extrême) … une telle recherche d’un consensus, voire l’unanimité, est par principe préférable à la loi de la majorité lorsqu’elle n’est pas accessible. Une telle recherche n’est d’ailleurs par interdite par le législateur …. L’augmentation des règles de quorum et de majorité offre la même possibilité, mais sans détruire pour autant le lien entre le droit de vote et le pourcentage de capital détenu. » (Patrick Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, LGDJ, 2002, pp.327-328.)

A notre avis, l’arrêt du 3 octobre 2014 loin de clore le débat ne fait que le lancer.

Sami Frikha

Lecture dans le rapport annuel du Conseil du marché financier de 2014

Droit des sociétés  Lecture dans le rapport annuel du Conseil du marché financier de 2014

Le Conseil du marché financier (CMF) présente annuellement un rapport d'activité au Président de la République qu’il met ensuite en ligne sur son site Internet. Il ne passe pas une fois où le CMF n'était pas invité à se prononcer sur des difficultés soulevées par l’application des normes régissant les sociétés anonymes. Nous avons consulté le rapport annuel de 2014 (p. 74 et s.)[1] et nous en avons sélectionnés quelques thématiques pour les discuter dans la présente chronique.

      1) La réserve légale dans les sociétés anonymes

Le CMF a constaté de l’examen du projet de résolutions de deux sociétés, qui lui étaient transmis par application de l’art 3 (nouveau) de la loi du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier, que l’affectation des résultats n’était pas conforme, selon lui, aux dispositions de l’article 287 du Code des sociétés commerciales (C.S.C) régissant la réserve légale. Selon le CMF, le montant des réserves légales doit être calculé sur la base du bénéfice disponible et non sur la base du bénéfice net de l’exercice. Pourquoi la lecture de l’article 287 C.S.C est problématique et est-ce que l’interprétation qu’en fait le CMF est correcte ?

L’article 287 C.S.C énonce que « le bénéfice distribuable est constitué du résultat comptable net majoré ou minoré des résultats reportés des exercices antérieurs, et ce, après déduction de ce qui suit :

- une fraction égale à 5% du bénéfice déterminé comme ci-dessus indiqué au titre de réserves légales. Ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque la réserve légale atteint le dixième du capital ;

- … ;

- … »

La notion de « résultat comptable net » est d’origine comptable. La N.C. 8 la définit comme étant « le résultat directement lié aux éléments de revenus et gains d’une part, et de charges et pertes d’autre part ». Le résultat comptable net peut être positif ou négatif selon que la société réalise des bénéfices ou des pertes. La notion de résultat comptable net est donc objective et neutre. Dans le contexte de l’article 287 C.S.C., il aurait fallu plutôt viser la notion de « bénéfice net de l’exercice » au lieu du « résultat net ».

L’article 287 C.S.C. présente un autre défaut de rédaction. Il ne suit pas correctement l’ordre chronologique dans la correction du bénéfice de l’exercice. En effet, le bénéfice net doit être corrigé selon l’ordre suivant par la :

- diminution des pertes antérieures ;

- diminution des sommes à porter en réserves ;

- et augmentation du report bénéficiaire.

Le défaut de rédaction de l’article 287 est dû au fait que le législateur traite en même temps deux questions différentes : l’assiette du bénéfice distribuable et les obligations mises à la charge de la société lors de l’affectation du bénéfice de l’exercice.

La difficulté discutée par le CMF trouve son origine dans ce passage du texte qui invite la société à prélever « une fraction égale à 5% du bénéfice déterminé comme ci-dessus indiqué ». L’énoncé légal ne se suffit pas à lui-même car il fait renvoi à ce qui est déterminé ci-dessus.

Le CMF retient une conception globalisante du renvoi. Selon lui, c’est tout le 1er alinéa de l’art. 287 qui est visé. La réserve légale est assise sur le bénéfice distribuable constitué du résultat comptable net majoré ou minoré des résultats reportés des exercices antérieurs. C’est pourquoi le CMF invite-t-il les sociétés en cause à intégrer dans l’assiette de la réserve légale non seulement le bénéfice de l’exercice mais aussi les bénéfices reportés des exercices précédents.

Quand le CMF écrit que deux sociétés avaient calculé la réserve légale autrement qu’il ne le suggère, on en conclut implicitement que les autres sociétés faisant appel public à l’épargne conforment leur pratique à la doctrine du CMF. C’est comme s’il y a un accord quasi-unanime chez les praticiens sur le sens de l’art 287 C.S.C.

En réalité, il s’agit davantage d’un effet structurant de la doctrine du CMF sur les sociétés faisant appel à l’épargne, qu’un consensus sur le sens donné à l’art 287 C.S.C. Le CMF s’exprimant en tant qu’autorité finit par imposer sa propre doctrine aux sociétés ne faisant pas appel à l’épargne. Celle doctrine n’est pas partagée par les sociétés anonymes ne faisant pas appel public à l’épargne.

Nous estimons la doctrine du CMF excessive. Un juriste ne s’arrête jamais à la lettre du texte quand il est mal écrit ou quand il conduit à des résultats fâcheux ou non cohérents avec l’ensemble du système juridique. Nul doute que la réserve légale est prélevée, selon le Code de commerce (art 77), le Code des sociétés commerciales pour les sociétés à responsabilité limitée (art 140 al. 1) et le Code des obligations et des contrats pour toutes les autres sociétés (art 1305), sur le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures. Le report bénéficiaire n’est jamais compris dans l’assiette de calcul de la réserve légale puisqu’il est le reliquat des exercices précédents qui ont subi le prélèvement au titre de réserve légale. On ne prélève pas deux fois une réserve légale sur le même bénéfice. Cette opinion est d’ailleurs confortée par l’exposé des motifs et les débats parlementaires de la loi du 27 juillet 2005 ayant conduit à la réécriture de l’article 287 C.S.C[2]. La volonté du législateur ne s’est pas dirigée à modifier la conception classique de la réserve légale.

      2) Les pertes importantes sur le capital social

Une société cotée, ayant des fonds propres en-deçà de la moitié du capital, a proposé à l’assemblée générale extraordinaire un projet de résolution décidant la continuité de l’exploitation de la société. Le CMF l’a invitée, à se conformer à l’art 388 C.S.C., en appelant les actionnaires à se prononcer sur la question de réduire ou d’augmenter le capital d’un montant au moins égal à celui des pertes.

Il y a ici une double erreur. Celle d’abord du conseil d’administration qui convoque l’assemblée générale extraordinaire à « décider la continuité de l’exploitation de la société ». Selon l’art 388 C.S.C., le conseil d’administration est tenu de convoquer l’assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider la dissolution anticipée de la société. Cela s’explique aisément. Les actionnaires ayant déjà subi des pertes, on leur propose de mettre fin à la société d’une manière anticipée pour éviter qu’ils subissent des pertes plus importantes. La résolution à leur soumettre au vote doit porter sur la dissolution de la société et non sur la poursuite de l’activité sociale. Cette poursuite est atteinte indirectement quand une minorité de blocage votre contre la résolution proposée.

Il y a ensuite erreur quand le CMF exige que l’assemblée générale extraordinaire soit appelée à se prononcer le même jour sur la ‘’continuité de l’exploitation’’ et sur ‘’l’assainissement financier de la situation de la société par réduction ou augmentation de son capital’’. Rappelons que l’al. 2 de l’article 388 C.S.C. énonce que « l’assemblée générale qui n’a pas prononcé la dissolution de la société doit dans l’année qui suit la constatation des pertes, réduire le capital d’un montant au moins égal à celui des pertes ou procéder à l’augmentation du capital pour un montant égal au moins à celui de ces pertes ». Il en découle que l’assemblée générale extraordinaire ayant rejeté la dissolution anticipée de la société n’est pas tenue de procéder immédiatement à l’assainissement financier de la société. Elle dispose d’un délai d’une année à compter de la constatation des pertes pour y procéder[3].

      3) La transformation d’une mutuelle d’assurance en société anonyme

Le CMF n’a accordé son visa à un prospectus relatif à la transformation d’une société d’assurance à forme mutuelle en société anonyme qu’après s’être assuré :

‘’- de l’obtention, par la mutuelle d’assurances, de toutes les autorisations nécessaires pour la réalisation de l’opération …;

- du respect des intérêts de toutes les personnes concernées …, à l’occasion de l’accomplissement des formalités nécessaires à la réalisation de chaque étape de l’opération : aussi bien lors de la conversion du fonds commun en capital initial à répartir entre tous les adhérents …, que lors du traitement de l’augmentation du capital social… en vue d’atteindre le minimum légal de 10 MD exigé par le Code des assurances.’’

La première condition posée par le CMF intéresse la régulation de l’activité de l’assurance. En revanche, la deuxième condition ressort du droit des sociétés. La question est de savoir si une société à forme mutuelle peut se transformer en société anonyme ? On peut également imaginer une transformation en sens inverse.

Le propre de la transformation de la forme d’une société c’est qu’elle ne conduit pas à la création d’une nouvelle personnalité morale (art 436 C.S.C). La doctrine estime que cette solution n’est valable que si la transformation affecte la forme de la société et non sa nature.

Les sociétés à forme mutuelles exerçant dans le domaine des assurances sont prévues à l’art 53 du Code des assurances (C.A). Elles sont considérées comme des sociétés civiles. Elles ont pour objet de garantir à leurs adhérents, moyennant cotisation, le règlement intégral de leurs engagements en cas de réalisation des risques dont elles ont pris en charge et qu’elles répartissent leurs excédents de recette entre leurs adhérents dans les conditions fixées dans les statuts (art 55 C.A). Elles sont régies par des dispositions types des statuts ayant un caractère obligatoire fixées par décret (art 56 C.A.) et ne sont soumises au C.S.C, par renvoi du C.A, qu’en matière de responsabilité pénale des administrateurs et de commissariat aux comptes. La méthode législative d'encadrement de cette forme d’entreprise d’assurance est originale car ce n'est pas la loi qui détermine son régime mais un cadre contractuel imposé par un règlement[4].

Les statuts types des sociétés à forme mutuelle actuellement en vigueur sont fixés par le décret n°92-2257 du 31 décembre 1992. Leur art 25 précise que l’assemblée générale extraordinaire peut modifier les statuts, proroger la durée ou prononcer la dissolution de la société. Il y a une contradiction à affirmer en même temps que les dispositions types des statuts sont obligatoires et à permettre à l’assemblée générale extraordinaire de les modifier. A supposer que cette contradiction soit résolue, le problème est de savoir si l’assemblée générale peut aller jusqu’à modifier tous les statuts à l'occasion d'une opération de transformation.

Des auteurs relèvent, en droit français, l’existence de deux obstacles à la transformation d'une société à forme mutuelle en société anonyme. En premier lieu, une décision, même largement majoritaire, ne peut, au plan des principes, faire perdre aux assurés leur qualité de sociétaire. En dehors de la dissolution, la radiation collective des sociétaires semble requérir un accord individuel de la part de chacun des sociétaires, difficile, voire même impossible à réaliser en pratique. En deuxième lieu, les excédents non distribués ne pourraient être utilisés à la constitution du capital d’une société anonyme. Cet excédent doit être dévolu à d’autres sociétés d’assurance mutuelle (Sous dir. Jean Bigot, Traité de droit des assurances, Tome 1, Entreprises et organismes d’assurance, 2e éd. LGDJ-DELTA, 2000, p. 141). Ce deuxième obstacle n'est pas vérifié en droit tunisien puisque les statuts types des sociétés d’assurance à forme mutuelle n'imposent pas un emploi spécial des excédents à la fin de la société.

En réalité, il est difficile d’admettre que nous sommes en présence d'une opération de transformation de société au sens strict du terme, car l'opération de conversion du fonds commun en capital social à répartir entre tous les adhérents, visée par le prospectus visé, est un véritable acte d’apport en société qui ne cadre pas exactement avec la notion de transformation.

       4) La clôture anticipée d’un emprunt obligataire

Le CMF a été informé par une société de la clôture anticipée d’un emprunt obligataire émis pour un montant de 10 millions de dinars susceptible d’être porté à 15 millions de dinars, sachant que la note d’opération relative audit emprunt prévoit la possibilité de clôturer, sans préavis, les souscriptions si le montant maximum de l’émission (soit 15 MD) était intégralement souscrit.

Le CMF a noté que bien que le changement proposé n’affectait pas les intérêts et les droits des personnes ayant déjà souscrit et n’engendrait pas d’accroissement de la charge des obligataires, l’article 33 du Code des Obligations et des Contrats exige de l’initiateur d’une offre donnée ayant fixé un délai pour l’acceptation, de s’engager envers l’autre partie jusqu’à l’expiration du délai, au bout duquel sa responsabilité sera dégagée si aucune réponse d’acceptation ne lui parvient.

En droit strict, l’analyse devrait amener à distinguer deux questions : le montant de l'émission et le délai de souscription. Quand une société décide d'émettre un emprunt obligataire pour un montant déterminé susceptible d'être porté à un montant supérieur, il faudra déterminer qui est le bénéficiaire de l'option de relève du montant. C'est incontestablement la société émettrice. C'est une alternative qu'elle s'est réservée et qu'elle peut décider, sans responsabilité pour elle, quand elle l’exerce. Les délais de souscription prévus pour la souscription du montant le plus élevé ne remettent pas en cause le droit au cantonnement de l’émission obligataire.

Article publié sur les colonnes du magazine Le Manager Avril 2016.








[1] http://www.cmf.org.tn/pdf/publication_cmf/rapp_ann/cmf14_fr_rapp.pdf

[2] http://www.anc.tn/site/debat/AR/fiche_deb.jsp?cd=61175

[3] La commission des études juridiques de la CNCC en France estime que la décision de dissolution de la société est importante et par conséquent les actionnaires doivent disposer d’un délai de réflexion après la constatation des pertes. Par conséquent, l’assemblée générale extraordinaire ne peut être tenue au plutôt que 15 jours après l’assemblée générale ordinaire ayant statué sur les comptes, Panorama d’actualités, J.C.P. éd. E., 1997, n°49, p. 1315.

[4] Il ne faut pas confondre les sociétés à forme mutuelle avec les sociétés mutualistes régies par le décret du  18 février 1954 sur les sociétés mutualistes.

Réduction de capital par remboursement des apports Le droit de partage est-il vraiment dû ?

Réduction de capital par remboursement des apports Le droit de partage est-il vraiment dû ?

Problématique. Une société anonyme peut décider de réduire son capital dans l’objectif d’absorber les pertes qu’elle a subies ou, en dehors de toute perte, afin de restituer aux actionnaires leurs apports ou abandonner des actions souscrites par eux et non libérées. La réduction de capital peut également être décidée pour doter le fonds de réserve légale (art. 308 C.S.C) Nous nous attachons dans cette chronique à la figure de réduction de capital non motivée par des pertes dans laquelle la société restitue aux actionnaires leurs apports. Cette restitution peut se faire par versements en espèce ou par transfert de la propriété d’un bien. Il s’agit de savoir quels sont les droits d’enregistrement dus à l’occasion d’une telle opération.

La doctrine fiscale. Dans une note commune n°2/2005[1], l’Administration fiscale a commenté les dispositions de l’article 58 de la loi n°2004-90 du 31 décembre 2004 portant loi des finances pour l’année 2005 modifiant le tarif n°19 de l’article 20 du Code des droits de l’enregistrement et de timbre. Il y est prévu que « la réduction de capital des sociétés qui ne contient pas d’obligation, libération ou transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés, membres ou autres personnes est soumise au droit fixe de 100 dinars[2] [par acte] au titre de chaque opération. »

Ce droit fixe trouve application notamment en cas de réduction de capital avec absorption de pertes ou encore réduction de capital consécutive au rachat de la société de ses propres titres (comme en cas de défaut d’agrément d’une cession d’actions à un tiers (art. 321 CSC) ou dans le cadre d’un programme d’achat d’actions (art. 88 de la loi du 14 novembre 1994, portant réorganisation du marché financier)). Le même droit fixe s’applique également quand la réduction de capital est destinée à doter le fonds de réserve légale.

La réduction de capital en l’absence de perte, donnant lieu au remboursement d’apports, peu importe qu’il soit en espèce ou par l’attribution d’un élément d’actif, ne rentre pas dans le champ d’application de ce tarif d’où la difficulté d’interprétation.

La note commune précitée résout la difficulté dans les termes suivants : ‘’les opérations de réduction de capital comportant une mutation ou un partage même partiel d’actif, demeurent soumises au droit proportionnel variable selon qu’il s’agit de bien non fongible apporté par un associé ou d’un acquêt social. Dans le premier cas, il peut y avoir perception du droit de 5% sur les mutations des immeubles et droits immobiliers, de 2,5% sur les mutations de fonds de commerce et 0,5% sur les partages d’acquêts sociaux et des autres biens meubles.’’

Certains termes employés par la note commune nécessitent qu’ils soient expliqués à nos lecteurs.

Ainsi, les biens fongibles sont ceux qui, étant “de même quantité et qualité’’ ou “de même espèce et qualité’’, peuvent se substituer entre eux pour le paiement (art. 258 COC). La fongibilité traduit ainsi "un rapport d'équivalence entre deux choses en vertu duquel l'une peut remplir la même fonction libératoire que l'autre" (Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. 3, par Picard, Les biens : LGDJ 1952, n° 58). Les sommes d’argent sont l’archétype des choses fongibles. Ils s’opposent aux biens non fongibles, individualisés et non interchangeables. Les immeubles et droits immobiliers, et le fonds de commerce sont par exemple des biens non fongibles.

L’expression ‘’acquêt social’’ désigne, en droit fiscal, les apports en société de choses fongibles, les biens non fongibles ayant fait l’objet d’un apport à titre onéreux et les biens acquis ou créés par la société en cours de son existence, y compris les plus-values résultant, pour les apports des associés, de constructions, améliorations et dépenses faites sur ces biens par la société ou encore de l’exploitation sociale.

En application de la note commune, nous aurons ainsi les droits d'enregistrement suivants :

-          droit de mutation proportionnel de 5% en cas de réduction de capital par attribution à l’un des associés d’un bien immeuble ou d’un droit réel immobilier apporté par un autre associé ;

-          droit de mutation proportionnel de 2,5% en cas de réduction de capital par attribution à l’un des associés d’un fonds de commerce apporté par un autre associé ;

-          droit de partage de 0,5% en cas de réduction de capital par versement aux associés de sommes d’argent ou par attribution aux associés d’actifs quelconques acquis ou créés par la société en cours de vie sociale ;

-          aucun droit mutation ou droit de mutation en cas de réduction de capital par attribution à l’associé rapporteur le bien apporté, sauf le problème de la soulte et de la plus-value.

On relève de ce qui précède que la note commune n°2/2005 fait référence, d’une part à la théorie de la mutation conditionnelle en cas de partage d’actifs après liquidation de la société et assimile, d’autre part la réduction de capital par attribution d’actifs à une opération de liquidation de société.

La théorie de la mutation conditionnelle. Elle remonte à l’Ancien Régime français, à une époque où les auteurs considéraient que l’apport en nature n’était pas entièrement translatif de propriété dès lors que la société était considérée comme recevant l’exploitation du bien apporté avant de retourner dans le patrimoine de l’apporteur lors de sa dissolution. Cette doctrine, combattue par la majorité des auteurs, a été admise par la Cour de cassation française (Cass., ch. réunies, 6 juin 1842, S. 1842. 1. 484. – 22 déc. 1904, DP 1905. 1. 209). « Les apports purs et simples de corps certains n’opèrent mutation, en droit fiscal, que sous la condition suspensive que l’objet apporté ne sera pas repris par l’apporteur lui-même lors de la dissolution de la société. Si l’associé reprend, au moment du partage, les corps certains dont il a fait apport, il doit être réputé n’avoir jamais cessé d’en être propriétaire, au point de vue fiscal. Par suite, l’attribution de ces biens à l’apporteur ne donne pas ouverture du droit de partage ou au droit de mutation, dès lors que la condition ne s’est pas réalisée. » (Guy Laval, Droits d’enregistrement perçus lors du partage d’une société, Juriscalsseur Enregistrement, Traité, Fasc. 100, n°55) Si le bien a été attribué à un associé autre que le rapporteur, le droit de mutation devient exigible lors du partage de la société sans cumul avec le droit de partage.

La théorie de mutation conditionnelle des apports n’a pas reçu une consécration législative dans le Code des droits de l’enregistrement et de timbre. Elle a la valeur d’une simple doctrine fiscale (Habib Ayadi, Les droits d’enregistrement et de timbre et leur contentieux, CPU 2008, p. 299 et s.) Il n’existe pas de jurisprudence tunisienne publiée pour savoir si elle est ou non reçue par les tribunaux. On mentionnera toutefois que le Code des sociétés commerciales prévoit à l’article 46 in fine que « lorsque la liquidation résulte de la dissolution de la société, les associés peuvent, après le paiement de tous les créanciers, reprendre les biens meubles ou immeubles objet de leurs apports, sauf stipulation contraire des statuts ». Cette disposition est apparemment une consécration implicite de la théorie de la mutation conditionnelle des apports.

L’assimilation d’une réduction de capital à un partage. Nous avons précédemment vu que la note commune 2/2005 assimile la réduction du capital d’une société moyennant attribution d’acquêts sociaux à un partage pour la soumettre au droit de partage au taux de 0,5%. Pour justifier cette assimilation, la note commune emploie l’expression de « partage partiel d'actif ».

Cette même assimilation avait prévalu en droit français jusqu’à un revirement de la jurisprudence opéré par un arrêt de principe en date du 23 septembre 2008. Dans cette affaire, la société Cidinvest avait procédé à deux réductions successives de son capital social (non motivées par des pertes) par diminution de la valeur nominale des titres. À l’issue de ces opérations, les associés avaient reçu un remboursement corrélatif du montant de cette réduction. L’administration fiscale avait qualifié de partage lesdites opérations et les a taxées comme telles aux droits d’enregistrement prévus pour le partage. Le principal associé exposé à un refus d’enregistrement acquitta la totalité des droits d’enregistrement demandés, puis réclama la restitution par voie gracieuse puis contentieuse en se prétendant non redevable du droit de partage faute de partage.

La Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt (22 déc. 2006, La revue fiscale du patrimoine, n°7-8, Juillet 2007, étude 16, note Renaud Mortier ; Droit fiscal, 30-35, 26 juillet 2007, comm. 788, Gauthier Blanluet ; JCP E n°31, 2 août 2007, 1999, note Reginald Legenre, RTD Com. 2006, p. 691, note Gauthier Blanluet) infirmatif d’un jugement de premier degré défavorable à la demande de remboursement. La Cour d’appel énonce que « (…) pour être soumis au droit d’enregistrement de l’art. 746 CGI l’acte contenant la réduction de capital d’une société doit être analysé en un acte de partage de biens ; que le CGI ne comportant pas de définition autonome de partage de l’actif social, il convient, (…), de se référer, en cette matière aux dispositions de l’art. 1884-4 du Code civil ; que le partage de l’actif social visé par cet article et auquel s’appliquent les règles du partage des successions ne peut avoir lieu qu’après la clôture de la liquidation de la société, c’est-à-dire lorsque la société n’existe plus. »

L’Administration fiscale a élevé un pourvoi en cassation qui a donné lieu à un arrêt de rejet (Cass. com., 23 sept. 2008, JCP N n°41, 10 oct. 2008, act. 665, Eric Meier et Régis Torlet ; RTD com., 2008, p. 802, note Paul Le Cannu et Bruno Dondero ; La revue fiscale du patrimoine n°11, Nov. 2008, étude 19, Renaud Mortier ; Droit fiscal n°49, 4 déc. 2008, comm. 608 Gauthier Blanluet). Selon la Cour de cassation, « les associés n’ont pas entendu liquider la société dont la personnalité morale n’a pas été atteinte et (…) les décisions de réduction de capital mettent à la charge de la société directement envers chacun des associés une dette par part détenue » La Cour de cassation rejette l’argument de l’administration fiscale selon lequel « les conditions du partage sont réunies du fait de l’existence de l’indivision au moins un temps de raison entre chacun des associés sur la masse indivise des fonds sociaux correspondant à la fraction réduite du capital suivie de la répartition individuelle et privative entre les associés de ces mêmes fonds devenus disponibles ».

Ainsi, selon la Haute juridiction, toute répartition de valeurs sociales entre les associés qui laisse subsister la personne morale n’est pas un partage. Le partage suppose, en effet, que la société ait été préalablement liquidée. Ce n’est que lorsque la liquidation est terminée, que la société n’existe plus en tant qu’être moral et qu’il lui succède un état d’indivision entre les associés, que le partage peut intervenir. Il consiste alors à mettre fin à cet état d’indivision en attribuant à chaque associé un droit exclusif sur certains biens en échange des droits indivis qu’il possédait sur l’ensemble du fonds social. Cette même analyse peut prospérer en Tunisie.

L'opération de réduction de capital par remboursement d'apports est par conséquent soumise au droit fixe du tarif n°22 de l'article 23 du Code des droits de l'enregistrement, soit 20 dinars par page. Les associés qui auront acquitté les droits de partage, voire même un droit de mutation, peuvent agir en justice pour demander restitution des droits indûment payés.

Sami Frikha

---

[1] http://www.impots.finances.gov.tn/documentation/notes_communes_fr/nc2_2005_fr.pdf

[2] Le droit fixe est porté à 150 dinars par acte en vertu de la loi de finance pour l’exercice 2013.

Droit des sociétés : morceaux choisis. Administrateur personne morale - Directeur général : assujettissement au régime de sécurité sociale des travailleurs indépendants ; cumul entre une rémunération et une pension de retraite

Droit des sociétés : morceaux choisis 

Personne morale administrateur. 

Une personne morale peut être nommée membre du conseil d'administration d’une société anonyme (art 191 al. 1 du CSC). Lors de sa nomination, elle est tenue de désigner un représentant permanent. Le représentant légal de la personne morale n’est donc pas d’office celui qui la représente au conseil d’administration. Un acte d’investiture est nécessaire pour conférer à la personne choisie la qualité de représentant permanent. Si le représentant légal souhaite assister personnellement aux réunions du conseil d’administration, il doit s’auto-désigner représentant permanent de la personne morale (Cass. com. 3 oct. 2000, Dr. Sociétés 2001, n°79, note Legros). La désignation du représentant permanent est notifiée à la société sans forme particulière. La personne morale est tenue, en cas de révocation de son représentant permanent, de notifier sans délai à la société cette révocation ainsi que l’identité de son nouveau représentant permanent.

Le représentant permanent est soumis aux mêmes conditions que s’il était administrateur en nom propre (art 191 al. 1 CSC). Cette règle emporte une conséquence en matière de publicité légale. Les articles 16 et 219 CSC prévoient, en effet, que la nomination et la cessation des fonctions d’administrateur sont publiées au Journal officiel de la République tunisienne. La pratique des affaires, que l’on peut vérifier à travers les avis publiés, montre que l’on omet souvent de mentionner l’identité des représentants permanents des personnes morales nommées administrateur. L’omission peut avoir des conséquences très graves. En effet, l’article 17 C.S.C prévoit que l'inobservation des formalités de publicité prescrites entraîne la nullité de l'acte ou de la délibération. Un représentant permanent dont l’identité n’a pas donné lieu à publicité risque donc d’entraîner la nullité des délibérations du conseil d’administration auxquelles il avait pris part (Cass. com. 21 juill. 1975, D. 1976.207, note G. Gourlay, RTD com. 1976.130, n°9, obs. R. Houin, Rev. sociétés 1976.485, note J. H). L’attention de nos praticiens est donc attirée.

Directeur général. Assujettissement au régime de sécurité sociale. 

Les statuts d’une société anonyme peuvent prévoir de scinder les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général (art. 215 CSC). Partant de cette dissociation, la Caisse nationale de sécurité sociale (CNSS) demande, dans sa pratique récente de contrôle, des suppléments de cotisations à des sociétés anonymes dirigées par des directeurs généraux. Une telle position est éminemment critiquable au regard de l’article 35 (nouveau) de la loi n°60-30 du 14 novembre 1960, relative à l’organisation des régimes de sécurité sociale. Rappelons que ce texte énonce dans un premier alinéa que « les régimes prévus par la loi sont applicables à tous les employeurs et travailleurs liés par un contrat de travail ou réputés liés par un tel contrat. » Il ajoute dans un alinéa 2 qu’« il ne peut y avoir au regard du champ d’application de l’assujettissement du travail, qu’une seule personne susceptible d’être considérée comme employeur dont la rémunération n’est pas soumise à cotisation dans les sociétés, associations et groupements de quelque nature que ce soit ». Le deuxième alinéa ne peut en aucun cas s’appliquer à une société anonyme ayant choisi de scinder les fonctions de président et de directeur général. Le président du conseil d’administration n’est jamais un employeur (art. 216 CSC) ; seul le directeur général a cette qualité puisqu’il est le seul habilité à représenter la société à l’égard des tiers et à commander les salariés, les contrôler et, éventuellement, les sanctionner (art. 217). La dissociation des fonctions n’opère pas nomination de deux dirigeants comme par exemple le cas d’une société à responsabilité pouvant être dirigée par plusieurs gérants à la fois (art. 112 CSC).

Le directeur général d’une société anonyme, qu’il soit choisi parmi les administrateurs ou en dehors d’eux, n’est pas, en principe, dans un lien de subordination à la société. Il est nommé par le conseil d’administration pour une durée déterminée et est révocable à tout moment ; toute clause contraire est nulle (art. 217 CSC) Le directeur général d’une société anonyme est, en cette qualité, assujetti au régime de sécurité sociale des travailleurs indépendants organisé par le décret n°82-1359 du 21 octobre 1982 pour le secteur non agricole et le décret n°82-1360 du 21 octobre 1982 pour le secteur agricole. Il arrive cependant que le directeur général cumule sa fonction avec un contrat de travail effectif (Imed Laribi, Le cumul de mandat social et d’un contrat de travail dans les sociétés anonymes, R.T.D. 2001, p. 1). Dans pareil cas, il faudra faire une application distributive des deux régimes de sécurité sociale. Les cotisations sont liquidés, selon leur régime respectif, tant sur les rémunérations servies au titre du travail indépendant que sur celles payées au titre de travail salarié.

Dirigeant social. Cumul entre rémunération et pension. 

De hauts fonctionnaires ou de hauts cadres salariés, ayant atteint l’âge légal autorisant le bénéfice d’une pension de retraite ou d’une pension de vieillesse, sont souvent sollicités par des sociétés de droit privé pour assurer des fonctions directoriales (gérant, président-directeur général ou directeur général…) Ces sociétés souhaitent bénéficier de leur expertise et de leurs réseaux. Les hauts cadres, encore en bonne santé physique et mentale, sont tentés de répondre positivement à ces sollicitations et souhaitent même cumuler leurs rémunérations de dirigeants avec les pensions servies à eux par les organismes de sécurité sociale.

L’article 2 de la loi n°87-8 du 8 mars 1987, instituant des dispositions relatives au travail des retraités dans le secteur privé pose le principe d’interdiction de cumul entre une rémunération permanente et une pension (al 1). Il organise aussi des sanctions en cas de violation (al 2 et 3).

Une exception à l’interdiction du cumul est cependant consacrée au profit des « bénéficiaires d’une pension de retraite qui sont propriétaires ou promoteurs de projets sous forme quelque forme que ce soit, à condition d’en assurer eux-mêmes la direction ainsi qu’au dirigeant de l’entreprise ayant qualité d’associé. » (al. 4 art. 2) Les hauts cadres ne sont pas des apporteurs de capitaux. Ils sont plutôt des bons managers appelés à diriger des sociétés contrôlées par d’autres. La question est de savoir si la loi de 1987 exige que le manager cumulard détienne un minimum de capital dans la société qu’il dirige.

Lors des débats parlementaires pour le vote de la loi, un député a posé la question. Il s’est demandé quel sens peut avoir la notion d’associé employée par le texte. Il a remarqué qu’il suffisait à quelqu’un de détenir un pour cent du capital de la société pour avoir la qualité d’associé. Il a expressément appelé à exclure du bénéfice de l’exception légale, les associés minoritaires qui ne détiennent que un pour cent du capital (Débats de l’assemblée des députés, n°23, séance du 3 mars 1987, p. 1242 et s.). Il est évident que la remarque de ce député n’est pas exacte en droit. Une personne est associée dès l’instant où elle est fait apport en société : un apport en industrie bien que ne donnant pas droit à un titre de capital confère la qualité d’associé à l’apporteur. En outre, une personne détenant une seule part sociale ou une seule action, c’est-à-dire moins que un pour cent du capital, est aussi associée. La remarque du député reste toutefois intéressante car elle pose la problématique générale des conditions du bénéfice de la dérogation à l’interdiction du cumul entre une pension et une rémunération permanente.

En réponse à l’intervention du député, le ministre des affaires sociales avait avancé que le Gouvernement a, un moment, pensé exiger un seuil minimum d’importance de la participation, tel que le tiers ou le quart du capital, mais il a finalement renoncé à le faire en se contentant de la seule exigence de la qualité d’associé chez le dirigeant sans autre condition (Ibid, p. 1248). En conclusion, le fait de réaliser un apport en industrie ou le fait de détenir un seul titre de capital, suffit à conférer la qualité d’associé et autoriser le cumul entre la rémunération de dirigeant et la pension de retraite.

L’acquisition de la qualité d’associé peut se réaliser par deux procédés traditionnels : l’apport en société ou l’acquisition des titres de capital. Mais un simple contrat de prêt d’action passé par le futur dirigeant suffit. « Le prêt d’action est même préféré à la cession, car il permet mieux que d’autres procédés, de s’assurer que l’intéressé ne conserverait pas les actions, une fois ses fonctions venues à expiration » (Franck Auckenthaller, Prêt de titres, Jurisclasseur Société Traité, Fasc. 2125, n°7). Il doit s’agir d’un prêt de consommation où l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée (art 1086 COC) ; un prêt portant sur des actions permet de satisfaire l’exigence de la qualité d’associé au sens de l’alinéa 4 de l’article 2 de la loi n°87-8.

Article publié in Le Manager, Fév. 2016,

La date de valeur dans les comptes courants : Les erreurs de la Cour de cassation (A propos de l’arrêt n°14535.2014 du 21 mai 2015)

La date de valeur dans les comptes courants

Les erreurs de la Cour de cassation

(A propos de l’arrêt n°14535.2014 du 21 mai 2015)

Définition. Examinez votre relevé de compte mensuel et lisez le titre des différentes colonnes y figurant ; il y en a au moins cinq : date, libellé, valeur, mouvements au débit et mouvements au débit. La dernière ligne du relevé de compte indique le solde de fin de mois qui constitue, par le report, le solde d’ouverture du mois suivant.

Observez maintenant les colonnes date et valeur. Vous allez remarquer que, souvent, il y a un décalage de date pour la même opération. S’il s’agit d’une inscription au crédit, suite par exemple à un versement en espèce que vous avez effectué, un virement que vous avez reçu, ou un chèque que vous avez remis à l’encaissement le 12, et effectivement encaissé le 14, votre banque crédite votre compte à la date du 14 juillet 2007, mais reporte la date de valeur au 15 juillet 2007. Si par contre il s’agit d’une inscription au débit, moyennant un retrait en espèce, un virement ordonné ou un chèque que avez émis sur votre compte et encaissé le 14 juillet, votre compte est débité en capital le 14 juillet 2007, mais avec une date de valeur rétroactive le 13 juillet 2007.

La date de valeur sera reportée ou avancée de trois jours s’il arrive que l’opération de remise au crédit ou débit se réalise le premier ou le dernier jour ouvrable de la semaine. Si vous faites une remise au crédit un vendredi (même si c’est à la première heure d’ouverture des guichets), votre compte sera crédité en capital le jour même, mais en valeur l’écriture sera reportée au lundi qui suit. Inversement, si vous faites une remise au débit un lundi, votre compte sera débité en capital le jour même, mais en valeur l’écriture sera passée le vendredi d’avant. En fait, la pratique des dates de valeur diffère d’une banque à une autre. Nous ne faisons ici que l’illustrer par un exemple.

Pour chaque opération au débit ou au crédit, sont ainsi distinguées les deux dates suivantes :

-          « une date comptable ou date de l’opération qui correspond à la date d’enregistrement dans « les comptes de l’entreprise et à la date à laquelle la banque traite l’opération ;

-          « une date de ‘’valeur’’ appliquée par la banque en fonction du type d’opération. Cette date de « valeur est la date à laquelle la banque considère, pour le calcul des intérêts, que la somme « est effectivement disponible ou indisponible. Elle est définie comme «la date à partir de « laquelle les sommes résultant des opérations passées en compte commencent ou cessent « de porter des intérêts » (Gestion de trésorerie, éditions Francis Lefebvre, 1996, p. 36)

Intérêt pratique. Comme l’on peut constater dans l’exemple précédant, la pratique des dates de valeur sert exclusivement les intérêts du banquier puisqu’« elle provoque artificiellement un accroissement de la durée du cours des intérêts débiteurs. » (David Vincent, Les intérêts de sommes d’argent, LGDJ, 2005, p. 310)[1]

Remise en cause des dates de valeur. L’art. 1097 C.O.C. Dans l’affaire examinée par la Cour de cassation, le titulaire du compte courant, souvent débiteur, s’est attaqué à la validité de la pratique de la date de valeur. Il se fonde pour cela sur l’art. 1097 C.O.C selon lequel « les intérêts des sommes portées en compte courant sont dus de plein droit par celle des parties au débit de laquelle elles figurent, à partir du jour des avances constatées. » Il est clair que cette disposition légale consacre deux règles : 1) les intérêts sont dus de plein droit en compte courant, sans besoin d’un accord exprès entre les parties ; 2) les intérêts ne courent qu’à compter de la date de l’avance. Le titulaire du compte estimant que les dates de valeur ne sont pas conformes à cet article, il réclame la restitution des intérêts partiellement non causés et payés par débit de compte.

Réponse des juges de fond. Le demandeur a obtenu partiellement gain de cause devant les juges de fond qui ont estimé, pour certaines opérations, que la date de valeur (7 jours) pratiquée par la banque est abusive. Mais le tribunal limite, en application de l’art. 731 du C.C., la restitution aux seuls intérêts indus payés pendant les trois dernières années précédant la réclamation. Les juges de fond ont refusé la restitution du supplément d’intérêt provenant de l’application des dates de valeur liées à d’autres opérations au crédit ou au débit car les jours de valeur pratiqués sont conformes aux articles 27 (date de valeur des opérations de débit) et 28 (date de valeur des opérations au crédit) de la circulaire de la Banque Centrale de Tunisie (BCT) n°1991/22 du 29 novembre 1991 réglementant les conditions de banque[2].

Réponse de la Cour de cassation. Mécontent de l’arrêt d’appel, le titulaire du compte s’est pourvu en cassation réclamant la censure sur la base de l’article 1097 C.O.C. L’arrêt de la Cour de cassation, d’une lecture difficile en raison de la longueur de ses attendus et la complexité de son organisation, rejette le pourvoi. La Cour de cassation estime régulière l’application des dates valeur réglementée par la BCT. La censure est cependant encourue du fait de la limitation de la restitution aux intérêts indus perçus pendant les trois dernières années précédents la réclamation. Ce deuxième aspect du conflit ne retiendra pas notre attention dans le présent article.

Dans un attendu, la Cour de cassation estime que « la date de valeur est un usage bancaire que la BCT a réglementé pour qu’il ne soit pas source d’abus. » Elle ajoute que « la date de valeur est légitime et se justifie…Ainsi lorsqu’un client remet à la banque un chèque à l’encaissement, un certain délai est requis pour la compensation entre les banques et ce délai impose de décompter une date de valeur car la valeur du chèque, ou le montant qui y était inscrit, n’est pas encore [encaissé] en compte, mais si le client faisait usage de ce montant avant que le chèque ne soit recouvré, il bénéficie d’un crédit dont les intérêts sont décomptés à compter de la date de valeur. »

Dans un autre attendu, la Cour de cassation énonce qu’ « il est acquis que les lois (au sens matériel) sont classées selon une échelle pyramidale dont le sommet est occupé par la Constitution, ensuite les conventions internationales, les lois organiques, les lois ordinaires, et la circulaire occupe un rang inférieur par rapport aux textes précédents en raison de sa nature réglementaire et sectorielle ; la circulaire doit leur être conforme… En l’espèce, il est établi [d’une part], que la circulaire 91-22 est de nature réglementaire spécifique au secteur bancaire et [traite] particulièrement de la date de valeur et [d’autre part], que l’art. 1097 C.O.C [l’ignore] car il s’agit d’un texte général placé dans un chapitre consacré au contrat de prêt ; il ne concerne donc pas les opérations faites à découvert... La circulaire est donc un texte spécifique à une question non abordée par le Code des obligations et des contrat.» A la fin de l’attendu, la Cour de cassation réitère ce qu’elle avait dit dans l’attendu précité.

Appréciation. Un auteur s’est demandé si le Droit a un avenir devant la Cour de cassation et s’il est permis de casser les arrêts de la Cour de cassation[3]. Il appartient incontestablement à la doctrine d’apprécier les arrêts de la Cour suprême. C’est ce que nous allons faire à propos de l’arrêt du 21 mai 2015 qui encourt, à notre avis, deux séries de reproches.

I-                   Une analyse contestable de l’art. 1097 C.O.C et de la circulaire 91-22

Une lecture erronée de l’art. 1097 C.O.C. La première critique à faire à l’arrêt est dirigée contre cette idée que se fait la Cour de cassation du pouvoir réglementaire de la BCT exprimé à travers la circulaire n°91-22. La Cour oublie que la BCT ne peut, en droit, avoir un pouvoir réglementaire qu’en vertu d’une délégation législative expresse. Or celle-ci fait cruellement défaut. Ni la loi n°58-90 du 19 septembre 1958, portant création et organisation de la BCT, ni la loi n° 2001-65 du 10 juillet 2001, relative aux établissements de crédit ne donnent à la BCT le pouvoir de réglementer les relations contractuelles entre les correspondants dans un compte courant. Cette matière est du domaine de la loi que ce soit dans la Constitution de 1959 ou dans celle de 2014 (art. 65). L’erreur commise par la Cour de cassation s’explique par le défaut de familiarité des juges de l’ordre judiciaire avec les questions de droit administratif. Ce n’est pas parce que la BCT prend régulièrement des circulaires que celle-ci se voit investie d’un pouvoir réglementaire général en matière bancaire. Il faut toujours chercher la source légale de ce pouvoir.

La Cour de cassation commet une autre erreur dans la lecture de l’art. 1097 C.O.C. Elle dit qu’il ne traite pas la question des jours de valeur, car il est un texte général placé dans un chapitre consacré au contrat de prêt. Pour la Cour de cassation, l’art. 1097 C.O.C. est étranger aux prêts consentis sous forme de découvert en compte courant. Sur ce point, la Cour suprême se trompe doublement. Elle dénature tout d’abord la lettre du texte qui traite manifestement du découvert en compte courant en 1) le soumettant de plein droit (sans besoin d’une convention expresse), sans égard à sa nature civile, commerciale ou mixte, au jeu des intérêts rémunératoires[4] et 2) en précisant le point du départ de ces intérêts. Ceux-ci ne commencent à courir qu’à la date du découvert et pour sa durée. La Cour de cassation se trompe en outre quand elle estime qu’une avance en compte courant n’est pas un prêt.

A y bien réfléchir, la solution de l’art. 1097 C.O.C, faisant courir les intérêts du découvert en compte à la date de l’avance, a valeur de règle générale. En effet, dans tout contrat de prêt à titre onéreux, les intérêts rémunératoires courent à compter de la date de remise des fonds à l’emprunteur jusqu’au jour de l’échéance[5]. C’est pour cette raison qu’une banque qui consent un prêt ordinaire (entendu hors compte courant), qui ne sera utilisé par l’emprunteur qu’au fur et à mesure de ses besoins, convient avec ce dernier qu’il lui paie une commission d’engagement (et non des intérêts rémunératoires) censée rémunérer l’immobilisation entre ses mains des fonds non encore utilisés. Si donc on fait courir les intérêts à une date antérieure à la remise effective des fonds, les intérêts courus jusqu’à cette remise sont, en droit, sans cause et par là ils sont nuls d’effet conformément aux articles 67 et 325 C.O.C. Ils peuvent donner lieu à restitution s’ils ont été déjà payés (art. 336 COC).

Une analyse erronée du rapport entre la loi et la circulaire. La Cour suprême se trompe ensuite quand elle voit dans l’art. 1097 C.O.C. un texte général que la circulaire n°91-22 peut y déroger en raison de sa spécialité. En droit strict, une norme placée dans un rang inférieur (la circulaire) ne peut jamais déroger à une norme supérieure (le C.O.C), même sur un aspect particulier et restreint. La règle d’interprétation (art. 542 C.O.C) qui veut que le spécial déroge au général n’est applicable que pour des normes de rang équivalent. Si par exemple la question de la date de valeur est traitée par le Code de commerce et non par la circulaire de la BCT, le raisonnement de la Cour de cassation pourrait être valide.

Une lecture erronée de la circulaire. Une dernière critique reste à faire à l’arrêt commenté en relation avec la lecture qu’il fait de la teneur de la circulaire n°91-22. A bien lire celle-ci, on découvre qu’elle ne pose pas une règle supplétive du silence des parties dans un contrat de compte courant. Elle a seulement pour vocation de limiter la liberté des banques à convenir avec leurs clients du système des jours de valeur. La circulaire pose un plafonnement aux valeurs conventionnelles. Dans les relations entre les correspondants en compte, la pratique des dates de valeur doit toujours avoir une assise conventionnelle. C’est pour cette raison que l’art. 37 de la circulaire exige des banques qu’elles « publient en même temps les conditions créditrices et débitrices et le niveau des commissions sur les opérations habituelles de la clientèle telles que prévues à l'annexe 2 de la présente circulaire en indiquant la date de valeur et ce, au moyen d'affiches visibles au public dans toutes leurs succursales et agences. » Le juge chargé de contrôler le fonctionnement du compte bancaire doit vérifier si le client a bien accepté les dates de valeur pratiquées par la banque. « Faute d’information suffisante et d’acceptation par le client, cette pratique lui est inopposable. » (David Vincent, op. cit., p. 316).

II-                  Une justification contestable de la date de valeur

Une justification partielle des jours de valeur. L’action en nullité et répétition engagée par le demandeur est une critique générale du système des jours de valeur qu’ils soient liés à des opérations liquides ou non liquides. Comment la Cour de cassation a-t-elle estimé légitime la date de valeur.

Pour légitimer la date de valeur, la Cour de cassation se réfère au cas spécifique de remise de chèques aux fins d’encaissement. La banque, observe-t-elle, met un certain délai pour assurer la compensation avec la banque correspondante. Il est donc légitime qu’elle exige de décompter une date de valeur car la valeur du chèque n’est pas encore inscrite en compte, mais si le client fait usage de ce montant avant que le chèque ne soit recouvré, il aura bénéficié d’un crédit dont les intérêts sont décomptés à compter de la date de valeur. La justification donnée par la Cour de cassation est partielle et ne permet pas d’expliquer le fondement des jours de valeur pour les opérations liquides.

La justification donnée par la Cour de cassation à la pratique de la date de valeur est, en réalité, inspirée d’une solution consacrée par la Cour de cassation française depuis 1993. Mais on regrette que notre Cour suprême ait commis une double erreur de sa transposition. On l’expliquera dans les deux paragraphes suivants.

Le revirement de la jurisprudence française. Un arrêt de la Cour de cassation française en date du 6 avril 1993 (JCP E, n°16, 22 avril 1993), constitutif d’un revirement de jurisprudence, a remis en cause, sous le visa de l’art. 1131 du Code civil (‘équivalent de notre art. 67 C.O.C.), la pratique bancaire des jours de valeur : « Les opérations litigieuses, énonce l’arrêt, autres que les remises de chèques en vue de leur encaissement, n’impliquaient pas que, même pour le calcul des intérêts, les dates de crédit ou de débit soient différées ou avancées. » Cette jurisprudence est depuis lors constante alors même que le Conseil National du Crédit ait formellement validé la pratique des dates de valeur par décision en date du 1^er avril 1966. Sont désormais déclarés non causés les jours de valeur pratiqués dans des opérations faites sous forme des remises liquides (espèce ou virement). Il n’est admis d’exception que pour les chèques remis à l’encaissement. Aujourd’hui, l’art. L.133-14 du Code monétaire et financier (français) confirme cette jurisprudence. (Stéphane Torck, L’exécution et la contestation des opérations de paiement, JCP E n°2, 14 janv. 2010, p. 1033) On reproche donc à notre Cour de cassation d’avoir validé tout le système de la date de valeur en partant d’un cas spécifique, ce qui constitue une erreur de raisonnement.

Une justification des jours de valeur non adaptée à la pratique bancaire tunisienne. Bien plus, notre Cour de cassation a manqué de discernement en ne comprenant pas la véritable portée de l’exception admise par la jurisprudence française pour les jours de valeur en matière de chèques remis à l’encaissement. C’est qu’en France la pratique bancaire est différente de celle prévalant en Tunisie. Quand un titulaire de compte remet un chèque en vue de son encaissement, une banque française crédite systématiquement le compte avant encaissement du chèque. Si le chèque est retourné impayé, elle fera une contrepassation pour se faire rembourser. « Si le client est autorisé à utiliser le montant du chèque avant la date d’encaissement, et si son compte se trouve, de ce fait, débiteur en valeur, il doit des intérêts au taux conventionnel… ou, à défaut, au taux légal. La disposition anticipée du montant du chèque ou de l’effet est une forme de crédit dont la rémunération est légitimement assurée. » (Jean Stoufflet, note sous C. Cass. 6 avril 1993, JCP E, n°22, 3 juin 1993, p. 444 ; Cass. com. 11 déc. 2007, Francis-J. Crédot, Rev. Droit bancaire et financier n°1, janv. 2008, comm. 3). C’est ce que dit notre Cour de cassation dans l’arrêt commenté, mais en Tunisie, « le compte du client n’est [généralement] crédité qu’au jour du recouvrement et il n’y a pas de décalage entre le moment où la banque devient débitrice du client et la date de mise à disposition de la somme recouvrée. » Dans la logique de la justification des jours de valeur donnée par la Cour de cassation, l’arrêt d’appel aurait dû être cassé car il fallait aux juges de fond chercher si la banque intimée avait crédité le compte du remettant avant encaissement du chèque pour pouvoir prétendre au bénéfice des jours de valeur.

Article publié sur les colonnes du magazine "Le Manager", Janvier 2016, n°215, p. 92 et s.

---

[1] En pratique, les jours de valeur n’ont d’intérêt que lorsque le compte devient débiteur en valeur car les banques ne font pas encore usage de la faculté qui leur est donnée de rémunérer les comptes à vue créditeurs.

[2] http://www.bct.gov.tn/bct/siteprod/documents/cir9122.pdf

[3] Serge GUINCHARD, Le Droit a-t-il un avenir à la Cour de cassation ? (Qui cassera les arrêts de la cour de cassation ?), in L'avenir du Droit, Mélanges en l'honneur à F. Terré : Dalloz 1999, p. 761.

[4] La Cour de cassation française consacre la même solution basée sur une règle coutumière. Elle refuse par contre d’admettre que le compte de dépôt puise être productif d’intérêt de plein de droit. David Vincent, op. cit., p. 309.

[5] Après l’échéance, il ne s’agit plus de faire courir des intérêts rémunératoires, mais, éventuellement, des intérêts moratoires.