La clause d’agrément. Panorama de
jurisprudence
La
clause statutaire d’agrément en cas de cession d’actions est une restriction conventionnelle
au principe de libre cessibilité. Elle permet à la société d’exercer un
contrôle sur l’identité du cessionnaire. Les articles de 321 à 324 du CSC ont
régulé la clause en précisant les conditions de sa validité et de sa mise en
œuvre. Deux récents arrêts rendus par les cours d’appel de Monastir et de Sfax et
un arrêt de la Cour de cassation se sont prononcés sur certaines difficultés
d’interprétation et d’application de la loi.
1) Le sort d’une clause d’agrément d’une
société anonyme devenue société faisant appel public à l’épargne en cours de
vie sociale
L’alinéa premier de l’art.
231 du CSC dispose que « sauf en cas de succession ou de cession soit à un
conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession à un tiers
d'actions émises par une société ne faisant pas appel public à l'épargne, peut
être soumise à l'agrément de la société par une clause statutaire ». Interprété
a contrario, le texte ne permet pas de stipuler une clause d’agrément
dans les statuts d’une société faisant appel public à l’épargne. (Contra
Habib
Dahdouh et Christine Labastie-Dahdouh, Entreprises sociétaires et groupements
privés T 2, IHE édition 2007, p. 596) « Sont réputées sociétés faisant appel
public à l’épargne celles qui émettent ou cèdent des valeurs mobilières en
appelant le public à l'épargne » (art 163 al. 1er du CSC).
« Il en est de même pour toutes les sociétés désignées comme telles par
des lois spéciales » (art 163 al.2 du CSC). Il y a dans ce
dernier alinéa un renvoi implicite à l’article 1er n°94-117 du 14
novembre 1994 portant réorganisation du marché financier, qui multiplie les critères de l’appel public
à l’épargne. Il retient ainsi un critère formel tiré des statuts de la société
la qualifiant expressément comme société faisant appel public à l’épargne. Il
retient également un critère matériel tiré de l’activité exercée par la société
(banque et assurance). Il retient, enfin, le critère quantitatif de diffusion
des titres (société dont le nombre des actionnaires est égale ou supérieur à
100) et de procédés de diffusion (admission à la cote de la bourse, placement
des titres par recours à des intermédiaires, à la publicité ou au démarchage).
L’espèce connue par la cour d’appel de Monastir (CA Monastir n°55972 du 20 mai
2020, inédit) concerne une société anonyme dont le nombre d’actionnaires
a dépassé 100 en cours de vie sociale par l’effet de diverses cessions
d’actions. A la constitution, les statuts ont valablement stipulé une clause d’agrément
mais celle-ci n’avait pas été formellement supprimée après le passage au statut
d’une société faisant appel public à l’épargne. La société a entendu faire annuler
une cession pour défaut d’agrément. Elle se fonde sur le
champ d’application limité de l’art. 22 de la loi du 14 novembre 1994, qui
énonce que « l’admission des actions à la cote de la Bourse vaut pour la
société concernée renonciation de plein droit à toute clause d’agrément et de
préemption prévue par ses statuts ». La demanderesse tout en étant une société
faisant appel public à l’épargne n’est pas pour autant une société cotée. A
vrai dire l’art 22, promulgué sous l’empire du code de commerce, ne résolvait
qu’imparfaitement les problèmes suscités par la clause d’agrément. Le seul but
poursuivi par le législateur était d’assurer la libre circulation des actions
sur le marché boursier, mais dans ce cas, il aurait dû étendre l’effet de la
règle à toute société faisant appel public. Dans notre espèce, la cour d’appel de
Monastir a jugé que l’art. 22 de la loi du 14 novembre 1994 est implicitement abrogé
du fait de son incompatibilité avec l’art. 321 du CSC qui a un domaine
d’application général s’étendant à toutes les sociétés faisant appel public à
l’épargne.
1 2) La publicité légale de la clause d’agrément
L’arrêt
de la Cour de cassation n°2009.41632 du 19 octobre 2010 (inédit) s’était
prononcé sur la validité d’une cession d’actions d’une société ne faisant pas
appel public à l’épargne réalisée en dehors des marchés de la bourse sans
agrément du conseil d’administration. C’était la société qui avait agi en
nullité.
La question posée était de savoir si pour être
opposable au cessionnaire la clause d’agrément devait être spécialement publiée
au Journal officiel de la République tunisienne (JORT), auquel la loi du 29 octobre
2018, relative au registre national des entreprises (RNE), lui a substitué une
publication au bulletin officiel du RNE. La réponse était non. S’appuyant sur
l’art. 16 du CSC, l’arrêt sous commentaire avait estimé que l’avis paru au JORT
selon lequel la société avait mis ses statuts en harmonie avec les nouvelles
dispositions du code des sociétés commerciales suffisait pour rendre opposable aux
tiers la clause d’agrément réécrite. Cette réponse sous-entend que la clause était
préexistante à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et que sa réécriture,
pour la conformer au nouveau cadre légal, ne devait pas donner lieu à une
nouvelle publicité. Il suffisait d’informer globalement les tiers que les
anciens statuts étaient mis en harmonie avec la loi nouvelle. Mais justement, si
on devait admettre une telle solution, c’était à la seule condition que la
clause ait été antérieurement publiée. Or sous l’empire du code du commerce,
aucune règle ne régissait la clause d’agrément et, corrélativement, le régime
de publicité légale, fondé sur un système de mentions obligatoires, ne
prévoyait pas de mentionner l’existence d’une clause d’agrément.
Dans une espèce proche de celle ayant donné à l’arrêt
de 2010, la jurisprudence française avait tenu une position plus rigoureuse. Un
décret français exige la publication de la clause d’agrément, or dans une
espèce (Cass. com., 21 mai 2005, n° 03-10.955, Bull. Joly Sociétés
2005, p. 1396, note T. Massart), une société qui avait décidé de passer d’un mode d’administration
par directoire et conseil de surveillance à un mode d’administration par
conseil d’administration avait réécrit la clause d’agrément pour tenir compte
du nouvel organe appelé à donner l’agrément à au projet de cession. Mais en la
circonstance, la société avait omis de publier la modification ainsi intervenue
ce qui l’avait empêchée d’opposer au cessionnaire l’existence de la clause
d’agrément.
Notre arrêt ne semble pas donner une
réponse limitée au cas d’espèce. Dans un attendu de principe, il énonce que le CSC
n’impose pas publier le texte intégral des statuts. Il reprend à son compte une
distinction opérée par la cour d’appel entre la publication des statuts et leur
publicité. L’arrêt ajoute que la formalité de dépôt des statuts au greffe
(actuellement au RNE) est complémentaire de la publicité au JORT et c’est ce
dépôt qui permet aux tiers de prendre connaissance des statuts. La motivation n’est
guère convaincante. Quand bien même il n’est pas requis de publier le texte
intégral des statuts à la constitution, et qu’on peut se contenter de la
publication d’un extrait, la question demeure posée de savoir si la clause
d’agrément est l’une des mentions à publier. C’est ce que nous soutenons. Etant
dérogatoire au droit commun, la clause d’agrément ne peut-être opposée aux
tiers qu’à la condition qu’elle soit spécifiquement publiée. La règle est
implicitement admise par le CSC quand il traite des effets à l’égard des tiers
des limitations statutaires des pouvoirs des dirigeants. Ces limitations ne
sont pas opposables aux tiers même si elles ont été publiées. Elles le sont, en
revanche, lorsque les tiers en prennent connaissance personnelle au moment du
contrat. En d’autres termes, la loi pose comme solution de principe
l’opposabilité aux tiers des clauses statutaire publiées, mais
exceptionnellement, en qui concerne les pouvoirs des dirigeants, cette
publicité n’est pas suffisante. Il faut plutôt rapporter la preuve de la connaissance
personnelle de la limitation des pouvoirs.
In fine, en l’absence
d’un texte exprès définissant ce qui doit être publié, le juge doit chercher la
ratio legis de la formalité de publicité légale : la raison d’être
d’un texte détermine son champ d’application. Une clause dérogatoire au droit
commun ayant vocation à produire des effets à l’égard des tiers doit être
publiée pour leur être opposable.
On peut avancer un autre argument en
soutien de la publicité légale de la clause d’agrément. Le tiret 4 de l’art. 16
du CSC prévoit que « les cessions … d'actions à l’exception de celles
concernant une société cotée en bourse ou d'une société anonyme dont l'acte
constitutif ne comporte pas les conditions de cession ». Interprété a
contrario, la disposition impose de publier les cessions d’actions d’une
société anonyme dont l’acte constitutif détermine les conditions de cession. Un
acte constitutif qui contient une clause d’agrément détermine les conditions
d’une cession. Or comment peut-on concevoir qu’une cession régie par la clause
d’agrément doive être publiée sans que la clause soit elle-même soumise à
publicité ? Il est donc recommandé aux praticiens du droit des sociétés de
requérir la publicité de la clause d’agrément au bulletin officiel du RNE.
3) Le jeu de la clause d’agrément en cas de négociation d’actions en bourse
Les actions émises par une société ne faisant pas appel public à l’épargne peuvent, au choix, être cédées en dehors du marché boursier aux conditions de prix et de garantie que les parties auront arrêtées ou négociées sur le marché de l’hors-cote dans les conditions fixées par le règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis. La négociation est effectuée par des intermédiaires en bourse agissant en qualité de commissionnaires et le prix est déterminé par le jeu de l’offre et de la demande sur le marché.
Alors que l’art. 321 du CSC détermine le fonctionnement de
la clause d’agrément en cas de cession en dehors du marché boursier, l’art. 323
du CSC régit l’hypothèse d’une négociation en bourse. Pour ne pas entraver le bon
fonctionnement du marché, l’agrément doit-être requis après la négociation et
non avant. L’al. 2 de cet article énonce que « si la
société n'agrée pas l'acquéreur, le conseil d'administration ou le directoire
est tenu dans un délai de trente jours ouvrables à la bourse des valeurs
mobilières à compter de la notification du refus, de faire acquérir les actions
soit par un actionnaire ou par un tiers soit par la société en vue d'une
réduction du capital. Dans l’espèce soumise à l’examen de la cour d’appel de
Sfax (CA Sfax n°72974 du 11 nov. 2019 inédit),
la société n’a pas donné son agrément au cessionnaire après négociation en
bourse et a désigné un tiers acquéreur qui a remis un chèque à l’intermédiaire
en bourse et lui a demandé d’obtenir du cessionnaire un ordre de vente en
bourse à son profit, ce que ce dernier a refusé. Le tiers acquéreur s’est
contenté de reprendre son chèque. A l’expiration du délai 30 jours de bourse
sans que le paiement soit fait, le cessionnaire demande à la société émettrice
d’effecteur virement à son compte les actions acquises. Cette dernière refuse
de le faire ce qui a justifié une action en exécution forcée. La cour d’appel
confirmant le jugement de premier degré, mais en lui substituant les motifs,
constate, sur le fondement de l’art 289 du COC, que dans la mesure où le prix
de la négociation en bourse n’a pas été consigné au nom du cessionnaire dans le
délai de 30 jours de bourse l'agrément de la société est réputé accordé. En d’autres
termes, le tiers acquéreur n’achète pas de nouveau les actions mais il est
substitué au cessionnaire (et non à l’intermédiaire en bourse) à qui il doit
faire offre réelle du prix de cession initial - l’art 323 CSC omet de traiter
des frais- et en cas de refus de l’offre procéder à la consignation à la caisse
de dépôt et de consignation.
َArticle publié in le Manager octobre 2020 n°267, p.62.
