MARCHES PUBLICS L’OFFRE ANORMALEMENT BASSE

MARCHES PUBLICS

L’offre anormalement basse

1. - L’art 65 du décret de 2014 portant réglementation des marchés publics dispose que « si une offre de prix est jugée anormalement basse, l'acheteur public propose de la rejeter, et ce, après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et après vérification des justifications fournies. L’acheteur public informe le ministre chargé du commerce des offres financières éliminées en raison des prix excessivement bas portant atteinte à la concurrence loyale. Le ministre chargé du commerce peut saisir le conseil de la concurrence d’une requête à l’encontre des soumissionnaires de ces offres conformément aux dispositions de la loi n° 1991 -64 du 29 juillet 1991 relative à la concurrence et aux prix. En cas d'urgence, le ministre chargé du commerce peut requérir la prise des mesures provisoires citées à l'alinéa dernier de l’article 11 de la loi n° 1991-64 du 29 juillet 1991 relative à la concurrence et aux prix. »

2. - Ce texte vise les « offres de prix anormalement basse » qu’il ne définit pas. Il se limite à préciser la procédure à suivre par l’acheteur public. Ce dernier propose de rejeter l’offre après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et après vérification des justifications fournies. Cela signifie tout d'abord qu'une entreprise ne peut voir son offre rejetée sans procédure de vérification.

3. - Dans un arrêt du 29 mars 2012, la Cour européenne estime que le pouvoir adjudicateur d'un appel d'offres doit demander des explications au candidat lorsque l'offre, dans le cadre de la directive n°2004/18, semble contenir un prix anormalement bas[1]. Une disposition similaire figure à l’article 55 du code des marchés publics français[2]. Il prévoit que « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. »[3]

4. - La solution consacrée par l’article 65 du décret de 2014 ne manque pas de fondement économique. On estime qu’elle poursuit deux objectifs complémentaires. Le dépôt par les soumissionnaires des offres les plus basses possibles présente des risques tant pour la concurrence que pour la collectivité publique. L’altération du jeu de la concurrence peut être l’œuvre des entreprises puissantes qui sont tentées de casser les prix pour éliminer les concurrents les plus faibles. Ces derniers pour survivre provisoirement présentent des offres à n’importe quel prix. L’acheteur public s’expose à son tour à des risques importants en confiant le marché à des entreprises en difficultés prêtes à tout pour remporter des marchés. Elles seront alors tentées de demander à l’acheteur public des rémunérations complémentaires ou, plus grave encore, de compenser le prix de son offre en ayant recours, dans des conditions illégales, à la sous-traitance ou à l'emploi de salariés non déclarés. La disparition des concurrents sur le marché expose l’acheteur public à la puissance des entreprises survivantes.[4]

5. – Les auteurs du décret de 2014 ont saisi l’impact des offres anormalement basses dans les marchés publics sur le jeu de la concurrence. Mais l’expression utilisée n’est pas heureuse car il est fait renvoi à l’atteinte à la concurrence loyale alors qu’il s’agit d’une plus profondément d’une pratique anticoncurrentielle, c’est-à-dire une atteinte au marché. C’est cette atteinte qui justifie une saisine du conseil de la concurrence[5]. De la sorte, la notion d’offre anormalement basse de la réglementation des marchés publics est une application spécifique de la notion de prix abusivement bas du droit de la concurrence.

6. - La mise en œuvre de l’article 65 du décret de 2014 nécessite que soit identifiée l’offre anormalement basse. Le texte ne donne aucune indication sur la méthode à suivre.

7. - L’examen de la jurisprudence comparée fait ressortir l'offre suspecte est celle qui paraît fondée sur une sous-estimation significative du coût des prestations. Le Conseil d'État français définit l'offre anormalement basse comme « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché »[6] Certains tribunaux administratifs énoncent que la procédure contradictoire a pour objet de « vérifier la viabilité économique » de l'offre[7].

8. - La mise en évidence de la sous-estimation s'opère généralement sur la base d'une analyse comparative. A cet égard, l’acheteur public peut se fonder sur plusieurs référentiels, tels l'estimation de l'administration, les propositions des autres candidats, les moyennes nationales et les tarifs pratiqués par le candidat lui-même ; les montants de marchés antérieurement conclus.

9. - Il a été proposé de recourir à un critère mathématique pour identifier les offres suspectes. Le recours à un critère mathématique consiste à déterminer un seuil d'anomalie (par exemple l'offre est inférieure de plus de 50 % au prix des autres offres) en deçà duquel les offres sont considérées comme suspectes, déclenchant automatiquement le mécanisme de vérification.

10. - L’article 55 du Code des marchés publics français a l’avantage de préciser les justifications que peut donner le soumissionnaire au prix qu’il offre. Il s’agit de :

1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ; 

2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ; 

3° L'originalité de l'offre ; 

4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ; 

5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat. 

11. – La liste de justifications n'est pas exhaustive et le pouvoir adjudicateur « est tenu de prendre en considération l'intégralité des justifications avancées par l'entrepreneur avant d'adopter sa décision quant à l'admission ou au rejet de l'offre. »[8] En l'absence de justification ou lorsque le soumissionnaire garde le silence, le pouvoir adjudicateur doit rejeter l'offre. 

12. – Après que les résultats de l’appel d’offres aient été rendus publics, le soumissionnaire non-retenu peut adresser à l’acheteur public et au Comité de suivi et de vérification deux requêtes de contestation. 

13. – La demande adressée à l’acheteur public s’inscrit dans l’application de l’article 180 du décret de 2014. Il s’agit d’un recours gracieux. Le recours doit être exercé dans les cinq (5) jours ouvrables suivants la publication ou la notification de la décision du fait contesté. Le marché ne peut être signé qu'après l'expiration d'un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la date de publication de l’avis d’attribution. En l’absence de décision rendue par l’autorité à l’origine de la décision contestée dans les cinq (5) jours ouvrables à compter de sa saisine, la requête est considérée comme rejetée. 

14. - L’art 75 du décret de 2014 prévoit que les participants peuvent, au cours du délai de cinq jours visé à l’article 74 du décret, présenter une requête au titre des résultats de la mise en concurrence, auprès du comité de suivi et d’enquête des marchés publics. Le comité de suivi et d’enquête des marchés publics examine les décisions de rejet exprès ou implicite du recours gracieux prononcées par l’acheteur public. Le recours devant ce comité doit être exercé dans un délai de 5 jours à compter de la décision faisant grief. L’acheteur public doit conséquemment à ce recours suspendre les procédures de passation ou de notification du marché jusqu’à la réception de l’avis du comité. 

Le comité de suivi et d'enquête des marchés publics rend sa décision dans un délai maximum de 20 jours ouvrables à compter de la date de la réception de la réponse de l’acheteur public accompagnée de tous les documents et éclaircissements demandés. Passé ce délai, la décision de suspension est levée. 

En cas de décision constatant l’illégalité des procédures, l’acheteur public doit s’y conformer en prenant, dans les plus brefs délais, les mesures de nature à remédier aux défaillances constatées.

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[1] CJUE, 29 mars 2012, SAG Slovensko e.a., aff. C-599/10, Europe mai 2012. Comm. 192, obs. Meister.

[2] Le décret d'application n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics a pérennisé et précisé le régime des offres anormalement basses, notamment par l'extension de cette notion aux sous-traitants.

[3] Cette possibilité a été consacrée en droit communautaire dès les premières directives Marchés publics. Voir art. 55, dir. 2004/18/CE du 31 mars 2004.

[4] Laurent Seuro, L'offre anormalement basse dans le droit des marchés publics, AJDA 2014 p.204.

[5] L’expression loyauté dans la concurrence est reprise dans la loi n°2015-36 du 15 septembre 2015 portant réorganisation de la concurrence et les prix. Son art 5 in fine prohibe « toute offre de prix ou pratique de prix abusivement bas susceptible de menacer l’équilibre d’une activité économique et la loyauté de la concurrence sur le marché."Ce n’est pas exactement de la concurrence déloyale qu’il s’agit mais d’une déloyauté de la concurrence sur le marché. Il s’agit donc d’une pratique anticoncurrentielle qui relève de la compétence du Conseil de la concurrence (art 11 al. 3). A noter que l’interdiction des prix abusivement bas est entendue en droit tunisien plus largement qu’en droit français. Ce dernier prohibe les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits. Comme on peut le constater en droit français, la prohibition n’est applicable que lorsqu’il s’agit d’une offre aux consommateurs. L’article 5 in fine de la loi 2015-36 a donc un champ d’application plus large. Il vise toute offre de prix à quelque personne que ce soit, y compris à un acheteur public.

[6] CE 29 mai 2013, Ministre de l’Intérieur c/Société Arteis, req. n° 366606, Contrats et marchés publ. Juillet 2013, n° 187, obs. W. Zimmer.

[7] TA Cergy-Pontoise, 26 janv. 2012, Société Paysage Clément, AJDA 2012. 1303.

[8] CJCE, 27 nov. 2001, Lombardini et Mantovani, aff. jointes C-285/99 et C-286/99, Rec. I. 9233, point 82.

MARCHES PUBLICS L’ATTESTATION SUR LA SITUATION FISCALE

MARCHES PUBLICS

L’ATTESTATION SUR LA SITUATION FISCALE

1. - L’art. 110 (nouveau) du Code des droits et procédures fiscaux, tel que modifié par l’article 32 de la loi n° 2017 – 66 du 18 décembre 2017 portant loi de finances pour l'année 2018 dispose que « la participation aux marchés, concessions et enchères publiques de l'Etat, des collectivités locales, des établissements et entreprises publics et organismes soumis au contrôle de l'Etat est exclusivement réservée aux personnes ayant déposé toutes leurs déclarations fiscales non prescrites et échues avant vingt jours, au moins, de la date limite fixée pour la présentation des offres, en cas d'appel à la concurrence, ou de la date de présentation de l'offre, en cas de procédure de consultation ou de négociation directe, ou de la date fixée pour les enchères. La participation aux appels d'offres relatifs à l'octroi des contrats de partenariat public privé est également, exclusivement réservée aux personnes ayant déposé toutes leurs déclarations fiscales non prescrites et échues avant vingt jours, au moins, de la date limite fixée pour la présentation des offres. La participation aux appels d'offres relatifs à l'octroi des contrats de partenariat public privé est également, exclusivement réservée aux personnes ayant déposé toutes leurs déclarations fiscales non prescrites et échues avant vingt jours, au moins, de la date limite fixée pour la présentation des offres. » Dans sa version antérieure[1], le texte réservait cette attestation à la seule participation aux seuls marchés publics suite d’un appel d’offres[2]. Le  décret gouvernemental n°722 du 20 juin 2016, portant fixation des conditions et des procédures d'octroi des contrats de partenariat public-privé, a toutefois comblé la lacune de l’article 110 en prévoyant que les documents administratifs constituant le dossier de présélection comprennent notamment une attestation fiscale décrivant la situation fiscale du candidat pour les résidents et valide jusqu’à la date limite de réception des candidatures. 

L’administration fiscale a publié une note commune (n°13/2018 du 13/2/2018) portant commentaires de la nouvelle rédaction de l’article 110 à laquelle nous renvoyons[3]. 

2. - Le Site Internet L’Information et la Communication Administrative (SICAD) [4] nous renseigne que la demande d’attestation est présentée au bureau de contrôle des impôts dont relève le requérant et que l’attestation est remise au requérant dans un délai de deux jours à partir de la date de dépôt de toutes les pièces du dossier. Néanmoins un rapport de la Banque Mondiale, datant de mai 2014,a relevé « que les sociétés qui voulaient obtenir un marché public pouvaient être empêchées de concourir par l’administration fiscale qui avait la latitude de retarder l’émission du certificat qui prouvait que ladite société est en règle (donc que sa situation fiscale est en conformité) avec le fisc. Plusieurs répondants ont noté que l’administration fiscale pouvait prendre beaucoup de temps pour émettre les certificats en question surtout dans le cas des entreprises qui avaient pris la liberté de critiquer ses décisions. »[5]

3. - La participation à un contrat public signifie le dépôt d’une offre nécessaire à la formation d’un contrat public. 

4. - La participation est soumise aux conditions fixées par le cahier des charges et portée à la connaissance des candidats dans l’avis à l’appel d’offres. Ces conditions doivent permettre à l’acheteur public de s’assurer au préalable, au vu des pièces justificatives exigées de la capacité juridique du candidat, de sa situation au regard de certaines obligations légales, de ses moyens et ses compétences professionnelles. Or l’une des justifications requises par la loi est de produire une attestation de régularité de la situation fiscale. Celle-ci s’entend doublement : présentation des déclarations fiscales et paiement des sommes exigibles au titre de ses déclarations. 

5. -La preuve de la régularité de la situation fiscale est apportée moyennant la production d’un certificat délivré par la recette des finances compétente. 

6. -La commission d'appel d'offres est tenue de rejeter les candidatures ne comportant pas les pièces mentionnées à l’article 56 du décret de 2014 ou comportant des pièces non signées. 

7. - En principe, les pièces justificatives doivent être fournies au moment du dépôt de l’offre. Néanmoins en vertu de l’alinéa dernier de l’art. 56 du décret de 2014, « toute offre ne comportant pas les pièces suscitées ainsi que toute autre pièce exigée par les cahiers des charges sera éliminée à l'expiration d’un délai supplémentaire éventuellement accordé aux soumissionnaires par la commission d’ouverture des offres conformément aux dispositions de l’article 60 du présent décret à l’exception du cautionnement provisoire dont la non présentation constitue un motif de rejet d'office.»

8. - Le délai de régularisation est facultatif pour la commission d’ouverture des offres. Le délai de régularisation qu’elle accorde n’est pas plafonné mais on estime qu’il ne peut être postérieur à la date d’ouverture de plis[6]. Par ailleurs, le délai ne peut être prorogé ou renouvelé. Plus généralement, la Cour de justice de l'Union européenne a précisé que « le principe d'égalité de traitement doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à ce qu'un pouvoir adjudicateur demande à un candidat, après l'expiration du délai imparti pour le dépôt des candidatures à un marché public, la communication de documents descriptifs de la situation de ce candidat », sous réserve que les documents demandés sont antérieurs à la date de dépôt des candidatures (tel en l'espèce, le bilan), que le règlement de la consultation n'ait pas exclu une telle possibilité de régularisation, et que la demande de complément ne favorise ou défavorise pas le candidat concerné. »[7]

9. - Si le candidat ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. 

10. - Si l'acheteur ne peut admettre de candidatures incomplètes, sans doute est-il aussi appelé à un devoir de vigilance quant à la sincérité ou l'authenticité des informations transmises. Ainsi le Conseil d'État français a considéré que des informations erronées ne devaient pas permettre l'attribution du marché au candidat en tort. 

11. – Le juge administratif français a estimé que « l’acheteur public n’a pas préalablement à la conclusion d'un marché, l'obligation de contrôler que l'entreprise adjudicataire remplit effectivement les conditions énumérées à l'art. 52, relatives à la régularité de sa situation au regard de ses obligations fiscales et sociales. »[8] Cette jurisprudence est pourtant rendue en présence d’un texte légal qui n’exige du candidat que de produire « une attestation établie par lui sous sa responsabilité, comportant la mention du numéro d'immatriculation de tous les établissements de l'employeur à la sécurité sociale et certifiant qu'il a satisfait, pour la totalité des impôts et des cotisations dus aux adresses de ces divers établissements, à l'ensemble des obligations rappelées à l'art. 52. »[9]Si la solution est retenue par le juge français c’est parce que l’acheteur public français communique aux administrations concernées les certificats établis par le candidat. C’est un système différent qui est retenu en Tunisie mais dont les résultats sont équivalents. L’art 110 du Code des droits et procédures fiscaux exige la remise d’une attestation établie par les services de l’administration fiscale. L’acheteur public est ainsi épargné de tout contrôle d’autant plus qu’il ne maîtrise pas les données fiscales et le contrôle risque d’être long. 

12. – Si l’acheteur public n’a pas en principe d’obligation de vérification de la régularité de la situation fiscale, est-il tenu de le faire quand un autre candidat attire son attention sur la question en communiquant des données précises sur le caractère erroné de l’attestation administrative ? 

13. - A notre sens quand bien même l’acheteur public ait reçu d’un concurrent une copie de certains documents extraits du système d’information de l’administration fiscale sur la situation fiscale d’un soumissionnaire de nature à remettre en cause la teneur des déclarations figurant dans l’attestation administrative, il est difficile d’exiger de l’acheteur public qu’elle accomplisse des diligences pour vérifier ou demander des renseignements auprès du candidat intéressé. En effet, l’apparente régularité de l’attestation fiscale et sa signature ne sont pas remis en cause par des documents produits par le concurrent. Pour qu’il en soit autrement, le candidat évincé doit avoir justifié auprès de l’acheteur public d’une part de la possession régulière des documents qu’il produit,car l’accès au système d’information de l’administration fiscale est protégé par le secret professionnel, et d’autre part le caractère régulier des documents. 

14. – Un candidat en situation de concurrence avec un soumissionnaire peut cependant solliciter une expertise judiciaire sur la situation fiscale de ce dernier à la date de la remise de son offre. 

[1]L’article 110 est une reprise de l’ancien article 89 du code de l'impôt sur le revenu des personnes physiques et de l'impôt sur les sociétés. 

[2]L’art. 56 du décret n°2014-1039 du 13 mars 2014 portant réglementation des marchés publics, rappelle l’obligation légale en y ajoutant l’attestation de solde délivrée par la CNSS, un certificat d’agrément du ministère de l’équipement pour les entreprises de travaux et un certificat de non-faillite. 

[3]http://www.impots.finances.gov.tn/images/nc1318fr.pdf

[4]http://www.sicad.gov.tn/Fr/Prestation_Attestation-de-situation-fiscale-pour-la-participation-a-des-marches-publics_57_27_D419

[5]La Révolution Inachevée, Créer des opportunités, des emplois de qualité et de la richesse pour tous les Tunisiens, May 2014, Revue des politiques de développement, p. 123. 

[6] CE., 7ème et 5ème sous-sections réunies 14-03-2003 n° 251610, Lebon 2003. 

[7]CJUE 10 oct. 2013, Ministeriet for Forskning c/ Manova A/S, aff. C-336/12, AJDA 2013. 2307, chron. M. Aubert, E. Broussy et H. Cassagnabère ; Contrats, Marchés publ. 2013, no 309, note W. Zimmer. 

[8]Conseil d'Etat 4e et 1re s.-sect. Réun, 24-09-1990, n° 78719, Dalloz 1991, obs. Philippe Terneyrep. 186. 

[9]Le législateur français a substitué au système de déclaration sur l'honneur la production de certificats attestant la régularité de la situation fiscale et sociale des candidats. Il rejoint ainsi le droit tunisien.