Le banquier créancier gagiste sur des dépôts et l’opposition administrative

Le banquier créancier gagiste sur des dépôts 

et l’opposition administrative

Le comptable public est chargé du recouvrement des créances publiques de nature fiscale ou autre. Il procède dès la prise en charge de la créance à la notification au débiteur d'un avis l'invitant à s'acquitter de la totalité des sommes qui lui sont réclamées. Le débiteur bénéficie d'un délai pour régulariser sa situation. A l'expiration du délai, le comptable public émet un titre exécutoire qu’il signifie au débiteur (art. 28 quinquies CCP). Le titre est dit exécutoire lorsqu’il permet au créancier de poursuivre des mesures d’exécution forcée contre les biens de son débiteur, qu’ils soient immobiliers ou mobiliers, corporels ou incorporels.

1) L’opposition administrative

Souvent le comptable public recours à des saisies-arrêts et oppositions. Leur formalisme est soumis à un régime dérogatoire à la saisie-arrêt de droit commun prévu au Code de procédure civile et commerciale. Elles sont opérées par une opposition administrative notifiée au tiers saisi.

Les banques sont les destinataires les plus indiquées des oppositions administratives du moment où elles ont pour vocation de recevoir des fonds du public. 

La banque, tiers-saisi, est tenue de faire une déclaration au comptable public des sommes dues par elle au débiteur saisi. La déclaration est obligatoire alors même qu’elle ne serait pas débitrice de ce dernier. La banque est au surplus tenue de payer en l'acquit du débiteur de la créance publique, jusqu'à concurrence des fonds qu’elle doit ou qui sont entre ses mains, toutes sommes dues en vertu du titre exécutoire. Si les sommes objet de la saisie ou de l’opposition, sont assorties d’un terme ou d’une condition, leur remise au comptable public doit intervenir suivant l’échéance du terme ou la réalisation de la condition. Ce sont là des règles de droit commun qui ne soulèvent aucune difficulté dans la mesure où la banque ne justifie d’aucun droit sur les sommes revenant à son créancier.

2) Le gage des dépôts en banque 

Les relations entre les banques et leurs clients ne se limitent pas à recevoir des dépôts et à assurer des services de caisse. Il peut exister, en parallèle, des crédits qui nécessitent la mise en place de sûretés diverses parmi lesquelles figurent des gages sur des dépôts en banque (compte d’épargne-logement, compte spécial d’épargne, compte à terme, bons de caisse, placements en devise etc.).

La nature de la remise de fonds au banquier est controversée en doctrine. Le langage professionnel emploie le terme dépôt. Quelle signification juridique peut-il avoir ? « Pour certains, il faut donner au dépôt en banque la nature que traduit sa dénomination. Les contrats doivent être classés d'après le but économique poursuivi par les parties et qui se révèle par l'objet et l'étendue de leurs obligations. Or le déposant entend se décharger sur le dépositaire de la garde des fonds. S'il en permet l'usage à ce dernier, c'est qu'une restitution à l'identique n'a aucune utilité pour lui, s'agissant de choses fongibles. D'où cette qualification retenue de dépôt irrégulier qui est particulièrement adaptée au dépôt à vue. À l'opposé, certains analysent le dépôt de fonds en banque comme un prêt de consommation au motif que c'est par le moyen de ce prêt que le banquier se procure auprès du public des fonds destinés à lui permettre de consentir des crédits. » (Michel Cabrillac et Régine Bonhomme, Dépôt et compte en banque, Répertoire Dalloz de droit commercial, Février 2005, n°9) Notre droit tunisien concilie les deux conceptions. Il est en effet prévu à l’article 996 COC, que ‘’lorsqu’on remet à quelqu’un des choses fongibles à titre de dépôt, mais en autorisant le dépositaire à en faire usage, à charge de restituer une quantité égale de choses de mêmes espèces et qualités, le contrat qui se forme est régi par les règles relatives au prêt de consommation’’. La remise d’une somme d’argent ou des billets de banque fait présumer l’autorisation d’usage (art. 997 COC). La jurisprudence française fait l'économie de la qualification pour se borner à constater que le titulaire du compte est créancier du banquier. (Cass. 1re civ., 7 févr. 1984 : Bull. civ. 1984, I, n° 49, D. 1984, Jur. P 638, note C. Larroumet ; François Grua, Le dépôt de monnaie en banque, D. 1988, 298). La créance du titulaire du compte est une créance monétaire de restitution. Elle s’exerce sur le solde disponible en cours du fonctionnement du compte et sur le solde définitif à sa clôture.

Quelle que soit la qualification retenue, il est important de relever que le titulaire du compte demeure, soit dans le cadre du dépôt soit dans le cadre du prêt de consommation, titulaire d’une créance monétaire sur la banque. Ainsi, le client peut affecter cette créance en garantie d’un crédit qu’elle lui consent.

Dans la constitution de la sûreté, la banque doit respecter les conditions prévues dans le Code des droits réels pour le gage des créances. La matière est régie par les articles 212, 214 et 218 CDR.

L’article 212 traite des conditions de validité du gage entre les parties. Il exige en premier leur consentement sans autre formalisme, mais cette règle est tempérée par l’article 214 qui subordonne l’opposabilité du privilège aux tiers à l’établissement d’un acte ayant une date certaine contenant des énonciations obligatoires. L’article 212 ajoute une deuxième condition à la perfection du nantissement. Il s’agit de la remise de la chose entre les mains du créancier gagiste ou entre les mains d’un tiers détenteur. Quand il s’agit du gage d’une créance, la remise de la chose nantie est réalisée selon un mode particulier prévu à l’article 218. Le privilège ne s’établit sur la créance que par la satisfaction de deux conditions cumulatives :

- la remise du titre constitutif de la créance qui s’entend de la remise de l’écrit qui la constate. La créance non constatée par un écrit ne peut donner lieu à gage.

- Et, en outre, la signification du gage au débiteur de la créance donnée en gage ou par l’acceptation de ce dernier, par acte ayant date certaine. En fait concernant cette dernière condition, il faut distinguer selon que le débiteur de la créance donnée en gage est un tiers ou le créancier gagiste lui-même. Dans ce dernier, il serait superflu sinon absurde d’exiger une signification du gage à soi-même.

La remise du titre et la signification du nantissement ou son acceptation permettent la mise en possession du créancier. Elles jouent le rôle de la tradition en matière de meubles corporels. Ce sont deux conditions substantielles de la naissance du privilège au profit du créancier gagiste. Elles font perdre au constituant le pouvoir de recouvrer seul le montant de la créance nantie. Elles assurent aussi une fonction de publicité.

3) Les droits du banquier gagiste

La question se pose de savoir quelles sont les droits du banquier gagiste en face d’une opposition administrative. On raisonne ci-après à propos du cas le plus fréquent où le créancier gagiste est lui-même débiteur de la créance donnée en gage.

Le Code de la comptabilité publique résout la difficulté où le tiers-saisi reçoit une notification de saisies ou d’oppositions de la part d’autres créanciers se prévalant de ce que leurs créances priment la créance publique. Il doit, au cas où les sommes objet de la saisie ou de l’opposition sont insuffisantes pour payer l’ensemble des créances, les consigner à la caisse des dépôts et consignations, à défaut d’accord entre le comptable public et ces créanciers sur leur répartition amiable.

La solution est différente quand le tiers saisi se prévaut à l’égard du comptable public de sa qualité de créancier gagiste. Il peut, dans ce cas, lui opposer un droit de rétention qui trouve son fondement dans l’article 234 du CDR.

Le droit de rétention dont bénéficie la banque ne présente d’intérêt que lorsque l’échéance de la créance donnée en gage arrive sans que soit encore exigible la créance bancaire. Car avant le terme de son obligation, la banque n’est tenue d’aucun paiement au profit de son client et si elle refuse de le faire c’est en vertu du bénéfice du terme (art 136 COC). Mais une fois la dette de la banque est devenue exigible, cette dernière peut exciper de sa qualité de créancier gagiste et exercer un droit de rétention pour refuser de se dessaisir des sommes dues par elle au profit du comptable public poursuivant (art 234 CDR et art. 323 COC). Ce droit s’exerce sur la chose et sur ses fruits. Appliquée à une créance frugifère, le droit de rétention s’exerce sur le capital et les intérêts rémunératoires (art. 227 CDR).

Le droit de rétention dont bénéficie le créancier nanti, et qui lui permet de retenir la chose, n’est pas sans effet sur son droit de préférence sur le meuble donné en gage. Ce pouvoir de fait sur la chose renforce le droit de préférence. Nous rappelons, à cet effet, que l’art 261 CDR dispose in fine que le créancier gagiste peut s’opposer à la saisie ou à la vente, lorsque la valeur du gage est insuffisante dès l’origine, ou est devenue insuffisante par la suite, pour payer le créancier nanti. Mais lorsque la valeur de la chose donnée en gage suffit au désintéressement du créancier gagiste, le législateur autorise les tiers à saisir la chose donnée en gage et demander sa vente. Néanmoins le législateur a tenu compte du pouvoir de fait exercée par la créancier nanti sur la chose donnée en gage en lui permettant de pratiquer une saisie-arrêt entre les mains des créanciers saisissants, à concurrence de la somme qui lui est due, afin d’exercer son privilège sur le produit de la vente. 

En réalité et dans la mesure où il s’agit du gage d’une créance de somme d’argent, le créancier exerce sont droit de préférence instantanément dès l’arrivée d’échéance de sa propre créance. Les sommes dues par le banque sont appliquées au paiement de sa propre créance par voie de compensation (art 254 CDR).

Le Manager, Juin 2017, n°231.

Capitalisation des créances, un mode de sauvetage de l’entreprise en difficultés

Capitalisation des créances :

Un mode de sauvetage de l’entreprise en difficultés

En temps de crise, les bailleurs de fonds ne consentent à donner des crédits nouveaux aux sociétés en difficultés économiques que si les associés capitalisent les avances en compte courant d’associés qu’ils auraient consenties à la société. Les créanciers eux-mêmes, conscients du peu de chance de recouvrer leurs créances, sont tentés de vouloir capitaliser leurs créances au lieu de les abandonner.

Dans les sociétés anonymes, l’augmentation du capital par des apports en numéraire payable par voie de compensation de créances certaines, liquides et exigibles est expressément envisagée par le législateur (art. 292, 305 et 316 C.S.C.) Dans les sociétés à responsabilité limitée, il n’existe pas des dispositions similaires, mais en pratique on raisonne par analogie.

Le capital d’une société étant une mention obligatoire de ses statuts, il ne peut être modifié, à la hausse ou à la baisse, que par décision des associés (on parle indifféremment d’associés ou d’actionnaires) réunis en assemblée générale extraordinaire. Une minorité de blocage, dont l’importance dépend de la forme de la société, peut empêcher une augmentation de capital malgré qu’elle soit nécessaire au sauvetage de l’entreprise. Les associés minoritaires peuvent craindre être dilués du fait d’une augmentation éventuelle de capital. Pour se protéger ils s’y opposent.

On doit distinguer les solutions à la situation de blocage selon que la société débitrice est ou non sous règlement judiciaire.

A) La société débitrice n’est pas sous règlement judiciaire

Le Code des sociétés commerciales n’offre pas de solution énergique au risque de blocage de la décision d’augmenter le capital. Une majorité qualifiée est toujours nécessaire. Des fois, les associés en rapport de force plus ou moins équilibré prennent des positions divergentes. Il y a ceux qui acceptent la conversion de la créance en participation et ceux qui la refusent. Ces derniers détenant une minorité de blocage empêchent l’augmentation de capital. Pour vaincre leur résistance, les praticiens proposent d’engager à leur encontre une action en responsabilité civile pour abus de minorité. Mais les délais sont longs.

En France, on a admis[1] que les actionnaires favorables à l’augmentation de capital puissent agir en référé pour demander la nomination d’un mandataire ad hoc qui recevra mission de voter à l’assemblée générale extraordinaire en lieu et place de l’actionnaire minoritaire. Le juge des référés ne donne pas une instruction au mandataire ad hoc, il lui recommande seulement de voter conformément à l’intérêt social.

Un créancier n’a cependant pas qualité à requérir la nomination d’un mandataire ad hoc.

B) La société débitrice est sous règlement judiciaire

L’article 457 C.C., modifié par la loi du 29 avril 2016, relative aux procédures collectives, consacre une nouvelle règle qui révolutionne les conceptions classiques. Il dispose, pour les sociétés soumises à une procédure de règlement judiciaire, que « …. lorsque le plan [de continuation] prévoit une augmentation de capital, le commissaire à l’exécution se charge de l’accomplissement de cette procédure…. Les créanciers dont les créances sont inscrites sur la liste sans contestation peuvent souscrire de tout ou partie de leurs créances échues. …. La conversion du montant global ou d’une partie des créances en capital ne nécessite pas l’approbation des actionnaires ou associés de l’entreprise. » Nous soulignons ce dernier passage de l’article 457 du C.C. où la conversion d’une créance ne nécessite pas l’approbation des associés. Il est évident que le consentement du créancier est toujours requis car aucun ne peut être obligé à devenir associé.

Le législateur se passe dans la nouvelle règle du consentement des associés historiques. Leur vote n’est plus nécessaire. La nouvelle règle ne se contente pas pour faciliter la décision de réduire le quorum et la majorité ou de permettre la nomination d’un mandataire ad hoc appelé à voter au lieu des associés récalcitrants. Elle va jusqu’à supprimer leur consentement. L’article 457 C.C. emporte aussi dans son sillage la disparition du droit préférentiel de souscription. Il appartient au tribunal arrêtant le plan de prévoir le montant de l’augmentation de capital par conversion des créances. Il peut, à sa seule discrétion, permettre à un tiers de prendre le contrôle de la société. Indirectement, la menace de dilution oblige les actionnaires historiques à présenter un plan de règlement prévoyant leur participation au capital.

La solution consacrée par l’article 457 C.C. n’a pas donné lieu à un recours pour contester sa conformité à la Constitution, notamment l’atteinte qu’elle risque de porter au droit de propriété. Mais il n’est pas exclu que le débat soit lancé devant le tribunal de la procédure du règlement judiciaire.

En l’état actuel du droit positif, le contrôle de la constitutionnalité des lois incombe à l’Instance provisoire de contrôle de constitutionnalité des projets de loi. La loi organique du 18 avril 2014 la régissant limite le contrôle aux seuls « projets de loi », c’est-à-dire, les textes déjà votés par le parlement mais non encore promulguées par le Président de la République. « L’objectif de la règle est de soustraire au contrôle de l’Instance les lois déjà entrées en vigueur.[2] » Aucun contrôle par voie d’exception n’est possible devant de cette Instance, ni d’ailleurs les juges de fond puisque l’article 3 de la loi organique interdit à tous les autres tribunaux de contrôler la constitutionnalité des lois.

Quand la Cour constitutionnelle entrera en fonction, le contrôle par voie d’exception de la constitutionnalité de l’article 457 C.C. devient possible. En effet, la loi organique du 3 décembre 2015, relative à la Cour constitutionnelle, prévoit à son article 54 que les parties au litige peuvent soulever devant le juge de fond une exception d’inconstitutionnalité de la loi applicable au litige. Le tribunal doit dès lors renvoyer l’affaire devant la Cour constitutionnelle qui statue sur l’exception.

En droit français comparé, la reprise interne est consacrée comme mode à mi-chemin entre un plan de continuation et un plan de cession. Elle peut se réaliser par deux techniques différentes : l’augmentation de capital et la cession forcée. Concernant l’augmentation du capital, les récentes évolutions du droit français consacrent une solution proche de celle du droit tunisien sans y être totalement similaire. « Dans une première réforme, « l’article L. 631-9-1 C.C., introduit par une ordonnance de 2014, a prévu que si le projet de plan de redressement prévoyait une modification du capital social et une reconstitution préalable des capitaux propres, et qu'un ou plusieurs associés s'y sont opposés – par leur vote ou leur absence -, ils peuvent être dépouillés de leurs droits de vote… L'administrateur judiciaire a qualité pour demander la désignation d'un mandataire chargé de convoquer une assemblée et de voter la reconstitution des capitaux propres de la société au lieu et place des associés opposants. Il y a une limite cependant : cette possibilité n'existe qu'au nom et dans la mesure de la reconstitution des capitaux propres ; le tribunal ne peut donc l'utiliser que pour ramener les capitaux propres à la moitié du capital social. Par voie de conséquence, si les capitaux propres n'ont pas été consommés en totalité, l'article L. 631-19-1 C.C. ne suffira pas à écarter les associés opposants. »[3] L'ordonnance du 12 mars 2014 avait, aussi, « introduit un autre dispositif permettant d'abaisser les règles de majorité nécessaires pour adopter les modifications statutaires induites par le plan. Les modifications statutaires induites par le plan de redressement sont votées à la majorité simple en contrepartie d'une augmentation de l'exigence de quorum. »[4] La loi Macron du 6 août 2015 a introduit un nouveau dispositif à l'article L. 631-19-2 C.C. «Elle permet de diluer voire d'évincer les associés qui refusent d'adopter les modifications statutaires prévues par le projet de plan de redressement qu'un tiers investisseur s'est engagé à exécuter. Mais le dispositif est entouré de garanties. »[5] La longueur de la disposition légale en témoigne.

Pourquoi nous évoquons dans nos commentaires l’expérience française ? C’est pour savoir quelle serait la réponse du juge constitutionnel tunisien s’il était saisi d’une exception d’inconstitutionnalité de l’article 457 CC.

Saisi d’un recours contre la nouvelle loi française, le Conseil constitutionnel français a donné acte au législateur : d'une part, le dispositif est destiné à encourager la poursuite d'activité des entreprises et qu'en cela il poursuit un objectif d'intérêt général ; d'autre part, qu'il est encadré de garanties et qu'en cela il ne porte pas une atteinte manifestement disproportionnée au droit de propriété des associés[6].

Comparé à la loi française, notre article 457 C.C. a domaine d’application large à toute société quel que soit son importance ; il ne fournit pas de surcroit des garanties aux actionnaires historiques. La solution qu’il apporte autorise le passage en force des créanciers pour une reprise interne. Il est vrai que cette prise de contrôle dépend de la décision du juge arrêtant les termes du plan de redressement, mais c’est peu pour éviter un éventuel abus.




[1] Cass. com., 9 mars 1993, n° 91-14.685 : JurisData n° 1993-000497 ; Bull. civ. 1993, IV, n° 101.


[2] Rafâa Ben Achour, La Constitution tunisienne du 27 Janvier 2014, Revue française de droit constitutionnel n°100, p. 799


[3] Antoine Gaudemet et Marie-Hélène Monsèrié-Bon Reprise interne d'une société en difficulté, Revue des procédures collectives n° 6, Novembre 2015, dossier 56, n°11


[4] Ibidem n°12


[5] Ibidem n°13


[6] Cons. const., 5 août 2015, n° 2015-715 DC. Le Conseil constitutionnel français observe aussi que « Les dispositions du paragraphe I de l’article 238 de la loi déférée tentent de rapprocher le droit interne de standards internationaux : l’éviction des actionnaires récalcitrants est en effet une possibilité ouverte notamment dans les droits américain, anglais ou allemand. »