Le
projet de loi portant des mesures spécifiques
de
réconciliation dans les domaines économique et financier
dans
ses rapports avec la justice transitionnelle :
La
part du droit
3 septembre 2015
Introduction
La loi n°2013-53 du 24 décembre 2013, relative à la justice transitionnelle. Avec 125 voix pour, 0 contre et une abstention, l'Assemblée constituante nationale a adopté tard dans la nuit de samedi (14 décembre 2013) à dimanche (15 décembre 2013) le projet de loi organique sur la justice transitionnelle et son organisation. La loi est promulguée par le Président de la République sous le numéro 2013-53, le 24 décembre 2013 et publiée au J.O.R.T. dans son édition du 31 décembre 2013. La loi organique n°2014-17 du 12 juin 2014, portant dispositions relatives à la justice transitionnelle et aux affaires liées à la période allant du 17 décembre 2010 au 28 février 2011, sans qu’elle ait formellement apportée une modification à la loi du 14 décembre 2013, en constitue cependant un prolongement. Cette loi prévoit à son article 2 que, «
les attentats ayant engendré les martyrs et blessés de la révolution sont considérés comme des violations, graves au sens des articles 3 et 8 de la loi organique n°2013-53 du 24 décembre 2013 relative à l'instauration de la justice transitionnelle et à son organisation. » L’article 3 ajoute qu’ «
en cas de transmission des dossiers au ministère public par l'instance de la Vérité et de Dignité, conformément à l’article 42 de la loi organique n°2013-53 du 24 décembre 2013 relative à l'instauration de la justice transitionnelle et à son organisation, le ministère public doit d'office les renvoyer aux chambres juridictionnelles spécialisées mentionnées à l'article 8 de la même loi organique. Dès leur renvoi aux chambres spécialisées par le ministère public, ces dossiers sont prioritaires quelque soit le stade de la procédure ».
«
La justice transitionnelle désigne, selon la loi du 24 décembre 2013, un processus cohérent de mécanismes et de moyens approuvés pour appréhender et traiter les atteintes aux droits de l'homme commises par le passé, en en dévoilant la vérité, en demandant des comptes à leurs auteurs, en en dédommageant les victimes et en les rétablissant dans leurs droits, et ce, dans le but de la réalisation de la réconciliation nationale, de la préservation et de la conservation documentée de la mémoire collective, de la mise en place de garanties de non-répétition, et de la transition de l’autoritarisme vers un régime démocratique propre à contribuer à la consécration du système des droits de l'homme. »
[1]
L'avant-projet de la loi a été élaboré par
« la Commission technique de pilotage du dialogue national sur la justice
transitionnelle. » Il est,
selon le discours officiel, « le fruit d'une série de débats régionaux et
de conférences sur les principes de la justice transitionnelle et les moyens de
mettre en place un système qui répond aux aspirations et attentes des tunisiens
quant à ce projet».
Un rapport sur le processus de la justice transitionnelle est élaboré pour
rendre compte des travaux de la commission technique.
La
place de la loi du 24 décembre 2013 dans de l’ordonnancement juridique. La
loi sur la justice transitionnelle est votée par l’assemblée nationale
constituante sous l’empire de la ‘’petite constitution’’
sous forme d’une loi organique.
Après la promulgation de la constitution de janvier 2014, elle peut
théoriquement être modifiée en respectant les formes requises par la
constitution pour le vote des lois organiques.
Néanmoins, il faut se demander si l’article 148-9 de la Constitution de 2014 n’est
pas de nature à limiter le pouvoir législatif en la matière. Il est en effet énoncé
que, « l’Etat s’engage à appliquer le système de la justice
transitionnelle dans l’ensemble de ses domaines et dans la période fixée
par la législation qui y est relative. Dans ce contexte, il n’est pas permis
d’invoquer la non-rétroactivité des lois ou une amnistie
préexistante ou l’autorité de la chose jugée ou la prescription d’un crime ou
d’une peine. » Ce texte faisant référence à la justice transitionnelle
constitutionnalise-t-il implicitement la loi de 2013 ? Deux réponses sont théoriquement
possibles.
La première, maximaliste,
donne valeur constitutionnelle à la toute loi organique dans sa globalité.
Dans cette optique, le fait qu’elle soit formellement en dehors de la
constitution n’empêche pas qu’elle ait une valeur constitutionnelle. En
conséquence de cette lecture, toute modification de la loi est une modification
de la constitution. Si l’on modifie la loi de 2013, en procédant par un vote
selon la procédure de vote des lois organiques, on commettrait une violation de
la constitution. Le juge de la constitutionnalité est autorisé, dans ce cas, à
l’annuler.
La deuxième lecture,
minimaliste, emprunte une démarche analytique des termes de l’article 148.9.
Elle y distingue diverses composantes :
- Le système de la justice transitionnelle
- Les domaines de la justice
transitionnelle
- La période fixée par la législation qui la concerne.
- Diverses règles matérielles : dérogation au principe de non
rétroactivité de la loi pénale, absence d’effet d’une amnistie
préexistante, absence d’effet de l’autorité de la chose jugée et absence
d’effet de la prescription d’une infraction ou d’une peine.
Nous préférons cette
deuxième lecture. A notre sens, le pouvoir constituant n’a pas entendu figer le
contenu de la loi ni en faire un texte prolongeant la constitution.
D’ailleurs, il le reconnaît à l’alinéa 2 du paragraphe premier de l’article 148
de la Constitution quand il a permis aux députés de l’A.N.C., pendant la période transitoire jusqu’à
l’élection de l’Assemblée des représentants du Peuple, de proposer des textes de loi relatifs au système de la justice
transitionnelle.
A notre sens, le pouvoir
constituant n’a formellement fait référence à la législation régissant
la justice transitionnelle qu’en matière de période passée couverte. Une nouvelle loi organique qui viendrait modifier la période initiale pourrait
enfreindre la Constitution. Cet attachement de la part des pouvoirs constituants à préserver la durée couverte par la loi sur la justice transitionnelle est certainement en
écho avec le débat ayant lieu lors du vote .
On peut d’ailleurs se demander si c’est cette contrainte constitutionnelle qui a commandé le vote
d’une une nouvelle loi organique n°2014-17 du 12 juin 2014, portant
dispositions relatives à la justice transitionnelle et aux affaires liées à la
période allant du 17 décembre 2010 au 28 février 2011, qui sans formellement
toucher à la loi du 14 décembre 2013 en constitue un prolongement.
Mais pour les deux autres questions, c’est-à-dire l’engagement de l’État d’appliquer
le ‘’système de la justice transitionnelle’’ et de respecter ‘’les domaines de
la justice transitionnelle’’, doit être compris dans une acception strictement
constitutionnelle
détachée de la législation particulière qui lui donne corps. Le fait que la loi de 2013 soit antérieure ou postérieure à l’adoption de la
Constitution ne change pas à la hiérarchie des textes. C’est la constitution qui occupe toujours le rang supérieur et qui
impose aux lois d’un rang inférieur les limites qu’elles se doivent de
respecter. Il n’est donc pas interdit au législateur de modifier le système
déjà en place ou de restreindre ou d’étendre son domaine. La seule contrainte qui puisse exister est celle qui résulte
des impératifs constitutionnels.
Le
projet de loi organique de réconciliation nationale. Un
projet de loi organique est proposé par le Président de la République.
C’est un texte relativement court ne comportant que douze articles.
L’article
premier du projet de loi détermine les objectifs poursuivis : « il
s’agit de renforcer le système de la justice transitionnelle et de créer un
climat propice à l’investissement et le renforcement de la crédibilité dans les
institutions de l’Etat. La loi aurait pour objet d’arrêter des mesures
spécifiques à la corruption financière et aux atteintes aux deniers publics
aboutissant à un traitement rapide des dossiers pour consacrer la
réconciliation nationale considérée comme le but suprême de la justice
transitionnelle. » Trois séries de mesures sont ensuite prévues : 1) L’arrêt
des poursuites, des procédures et des peines contre des fonctionnaires publics et
assimilés pour corruption financière sauf cas de corruption et détournement de
deniers publics, 2) la possibilité pour ceux qui ont obtenu un avantage résultant
d’une corruption financière ou d’une atteinte aux deniers publics de transiger
avec l’Etat ce qui mettrait également fin aux poursuites, procédures ou peines
et, enfin, 3) une amnistie, sous conditions, en matière de change. Un dernier
article contenu dans le projet de loi a pour objet d’abroger toutes les dispositions
de la loi du 24 décembre 2013 ayant trait à la corruption financière.
Ce
projet de loi a provoqué un débat sociétal. Les positions et avis sont partagés,
et parfois violents,
car les critères d’appréciation ne sont pas les mêmes. Les uns relèvent de
l’utilitaire, les autres du sentiment de justice. C’est une opposition
classique dans tout débat normatif. La majorité de nos incompréhensions réciproques
provient de ce décalage dans les critères d’argumentation et surtout de
l’absence de conscience des critères employés. Souvent, le politique l'emporte
sur l'argumentation juridique d'où les malentendus et les interprétations
tendancieuses et déformantes.
Dans
cet article, nous nous limitons à une approche juridique de la question. La
problématique à laquelle nous essayons de répondre est la suivante : le
nouveau projet de loi est-il conforme, ou du moins compatible, à la Constitution
de 2014 en ce qu’elle constitutionnalise le concept de la justice transitionnelle
?
Plan. On doit dire que le nouveau projet de loi a un impact principal sur l’un des aspects de la loi sur la justice transitionnelle, celui de la
redevabilité. Il nous faudra au préalable le présenter (Première
partie), avant de vérifier la mesure de l’atteinte constitutionnelle dont
il a pu faire l’objet (Deuxième partie).
Première partieL’exigence de la
redevabilitépour les atteintes faites
aux droits de l’hommeet aux deniers et probité
publics dans la loi sur la justice transitionnelle
Nous allons présenter dans ce qui suit les domaines des atteintes visées par la loi sur la justice transitionnelle (Section 1) et les modes de la redevabilité qu’elle leur assigne (Section 2).
Section 1
Les domaines des atteintes
D'apparence limitée aux seules violations des droits de l'homme
(§1), la loi sur la justice transitionnelle a élargi son domaine à d'autres violations
(§2).
§ 1) La conception restrictive de l'atteinte
L'article 1er de la loi de 2013 définit la justice transitionnelle comme "un processus intégré de mécanismes et de moyens mis en œuvre pour cerner les atteintes aux droits de l'Homme commisses dans le passé et y remédier, et ce, en révélant la vérité, en demandant aux responsables de ces atteintes de rendre compte de leurs actes, en dédommageant les victimes et en rétablissant leur dignité afin de parvenir à la réconciliation nationale, préserver et d'archiver la mémoire collective, d'instaurer des garanties pour que ces atteintes ne se produisent plus, et de permettre la transition d'une dictature à un régime démocratique contribuant à la consécration des droits de l'Homme".
Cet article 1er limite le centre d'intérêt de la justice transitionnelle aux seules atteintes aux droits de l'Homme commises dans le passé. Il se fait écho des objectifs généralement assignés aux lois régissant la justice transitionnelle après la fin d'un conflit armé ou un changement politique important.
[15]. L'article 3 de la loi réitère ce même souci quand il définit la notion d'"atteinte". Elle signifie "toute agression caractérisée ou méthodique perpétrée à l'encontre de l'un des droits de l'homme". De cette manière, on constate qu’aucune allusion n’est faite à la criminalité touchant à la probité des agents publics et au respect des deniers publics.
Malgré cette exclusive donnée aux violations des droits de l’homme, les rédacteurs du projet de loi soumis par le gouvernement à l’ANC, avaient employé, dans des articles épars, des notions diverses renvoyant aux atteintes passées faites aux deniers publics et à la probité publique. Ainsi on utilise les termes de corruption
[16], malversations financières
[17], détournements de deniers publics
[18] et gestion malsaine des fonds publics
[19]. Ces diverses appellations auraient dû amener les rédacteurs du projet à reformuler les articles 1er et 3 de la loi pour rendre compte de cette double préoccupation de la justice transitionnelle en Tunisie
[20].
§ 2 La conception extensive de l'atteinte
C'est quand le projet de loi est transmis à l'ANC qu'on a pris conscience de son insuffisance. Le Commission de la législation générale de l'ANC a pensé combler la lacune en ajoutant un dernier tiret à l'article 8 consacré à la justice pénale et à la redevabilité pénale. Selon cet ajout, les tribunaux connaissent "des infractions économiques de détournements de fonds publics et de corruption financière", mais paradoxalement l'article 42 du projet de loi traitant de la transmission des dossiers au ministère public n’avait pas été mis en harmonie. Il a fallu penser à le reformuler pour énoncer que l'Instance de la vérité et de la dignité « transmet au Ministère Public les dossiers dans lesquels sont confirmées des atteintes graves aux droits de l'homme et aux détournements des derniers publics et à la corruption.» Or ledit article est resté tel quel limité aux seules violations des droits de l’homme. On peut même remarquer une limitation de son étendue puisqu’il vise la transmission des dossiers pour les seuls cas des violations graves des droits de l’homme.
De même l’attention de la Commission de la législation générale l'ANC n'avait été attirée par la teneur de l'article 9 du projet qui déclare imprescriptibles les actions en justice relatives aux violations mentionnées à l’article 8 de la loi. Cette formulation était en adéquation avec le contenu initial de l’article 8 du projet qui ne visait que les violations des droits de l’homme. Or en ayant aussi visé les violations de nature économique, il a fallu réécrire l’article 9 pour maintenir l’idée initiale de l’imprescriptibilité des violations des droits de l’homme.
Dans les discussions générales du projet de loi seul le député Salah Chairat a évoqué en termes généraux la criminalité en col blanc. Après la reprise des discussions du projet article par article, les élus se sont arrêtés à l’article 8, relatif aux atteintes. Sans remettre en cause l’extension des poursuites pénales aux infractions de nature économique, certains élus ont considéré que les atteintes spécifiques à la Tunisie n’avaient pas été pas prises en considération dans le projet de loi. Le débat sur cet article a conduit la présidente de la séance à la lever pour une reprise le lendemain, avec une réunion des présidents des blocs parlementaire auparavant afin de trouver un consensus sur les articles. Le lendemain, samedi 14 décembre 2013, la séance a repris dans la matinée, et l’article 8 a été voté dans sa version consensuelle qui ajoute référence aux fraudes électorales d’une part et aux contraintes de la migration forcée pour des raisons politiques d’autre part
[21].
Mais la nouvelle rédaction de l’alinéa dernier de l’article 8 n’était pas heureuse comparée à celle de l’article 42. Une interprétation littérale conduit à considérer que les chambres spécialisées se chargent directement des affaires qui leurs sont transmises par l’Instance de la Vérité et de la Dignité relatives à la fraude électorale, à la corruption financière, les détournements des deniers publics et à l’exil forcée pour des raisons politiques. On dirait que l’action publique n’est plus l’apanage du ministère public
Les domaines temporel et personnel des atteintes à la probité publique. L’extension du domaine de la justice transitionnelle aux atteintes à la probité publique pose deux autres problèmes, l’un est d’ordre temporel, l’autre est d’ordre personnel.
La loi sur la justice transitionnelle charge l’Instance de la Vérité et de la Dignité de couvrir une période comprise entre le 1er juin 1955 et la date de promulgation de la loi, c’est-à-dire 24 décembre 2013. La question se pose de savoir si cette période s’applique aux seules violations des droits de l’homme ou encore celles relatives à la probité publique. Il faut avouer que dans la conscience populaire et même dans les débats sous l’hémicycle de la Constituante, seule la période sept ‘’novembrienne’’ est taxée d’être une période de corruption et d’atteinte aux deniers publics.
Sur un autre plan, on doit se demander si les personnes visées par la loi sur la justice transitionnelle en matière de probité publique sont, sans distinction, tout fonctionnaire public et assimilé
[22] ayant commis l’une quelconque des infractions figurant dans les articles de 83 à 115 du Code pénal. Car il a été remarqué « la malversation a touché pratiquement tous les secteurs et rares sont les personnes n’ayant pas, d’une manière ou d’une autre, appuyé l’ancien système. D’où également la question fondamentale : allons-nous nous limiter à Ben Ali et à son clan dans cet assainissement, ou est-ce que cela va toucher toute personne ayant illégalement tiré profit de sa position ou de son pouvoir pendant la dictature »
[23] ?
Notre faveur va pour une conception
restrictive du champ temporel et personnel de la justice transitionnelle. Outre
les motifs de l’opportunité pratique qui cherche à réduire la charge de travail
de l’Instance de la Vérité et de la Dignité ainsi
que celle des chambres spécialisées, il faut noter que le système de la justice
transitionnelle est un système d’exception. Quand il supprime le principe de la
non-rétroactivité de la loi pénale ou quand il déclare l’imprescriptibilité de certaines
infractions, il ne veut pas l’ériger comme règle absolue pour toute infraction
rentrant dans le domaine de la loi et commise au cours de la période couverte - telle
que l’homicide volontaire ou le viol-. On ne vise pas tous
les homicides ou viols commis par toute personne. Le domaine d’application
personnel de la justice transitionnelle doit être relié à l’idée véhiculée par
l’article 3 de la loi de 2013 quand il vise « toute agression
caractérisée ou méthodique perpétrée à l'encontre de l'un des droits de
l'homme, par les organismes de l'Etat, par des groupes ou par des individus qui
agissent en son nom ou sous sa protection ». Le caractère méthodique
et systémique de la violation est certainement l’œuvre d’une poignée de
personnes placées au sommet de l’Etat qui se trouvent associés à des personnes
de leur entourage. » L’article 43 de la même loi donne un écho à cette
même idée en visant les hauts fonctionnaires de
l’Etat, y compris les fonctions judiciaires, qui auront perpétré
intentionnellement des actes de soutien aux personnes soumises aux dispositions
du décret-loi numéro 2011-13 relatif à l’accaparement des deniers publics. »
Section 2
Les procédures de redevabilité
« La redevabilité et la
reddition de comptes désignent l'ensemble des mécanismes qui visent à empêcher
l’impunité et à éviter que les responsables esquivent leurs sanctions ».
La redevabilité est en principe et en premier lieu devant le juge pénal (§1).
Mais il n’empêche qu’il existe des procédés alternatifs de résolution des
conflits qui sont l’arbitrage et la conciliation d’une part et la transaction d’autre
part (§2).
§ 1 La redevabilité pénale en
matière de violation du devoir de probité
L’apport essentiel, sinon
exclusif, de l’article 8 de la loi du 24 décembre 2013 est d’avoir instauré une
sorte de règle de compétence d’attribution. Il prévoit que les violations, au
sens de cet article, seront jugées par des ‘’chambres spécialisées’’ créées par
décret
au sein des tribunaux de première instance siégeant dans le chef lieu des cours
d’appel.
Les magistrats en charge des affaires doivent recevoir au préalable une formation
en matière de justice transitionnelle.
Les chambres
criminelles spécialisées statuent au fond conformément au droit pénal en
vigueur au moment des faits.
Le Code pénal (ou éventuellement les textes spéciaux non codifiés) définit à la
fois les éléments constitutifs de l’infraction et la peine encourue. Mais pour
être assurée que justice soit faite, la loi de 2013 précise que les violations
sont imprescriptibles
et qu’on ne peut opposer l’exception de la chose jugée pour les violations
graves aux droits de l’homme.
De cela résulte que l’Instance de la Vérité et de la Dignité n’est pas un juge
pénal et n’est pas habilitée à se prononcer sur la culpabilité pénale des
personnes qu’elle soupçonne de manquements. Tout ce qu’elle peut faire, c’est
de diligenter des enquêtes et déférer les dossiers au ministère public aux fins
de poursuite de l’action publique.
Les différentes
infractions de malversation financière touchant à la probité publique. La loi du 24 décembre
2013 élargit le domaine la justice transitionnelle aux faits de « corruption
financière et d’atteinte aux derniers publics ». La terminologie arabe
employée par le texte الفساد المالي, et اعتداء على المال العام, qui seul fait foi, est imprécise car le Code pénal ne
les emploie guère.
Nous sommes d’avis de
considérer que les deux notions corruption financière et d’atteinte aux
derniers publics font un bloc et désignent dans l’esprit du
législateur les atteintes graves à la probité et aux deniers publics. On trouve
peut être là en écho les nouveaux concepts issus de la convention de Nations
Unies relative à la corruption
ou encore ceux du décret-loi n°2011-120 du 14 novembre 2011, relative à la
lutte contre la corruption.
Sur le plan technique et
en raison du principe de la légalité des délits et peines et sous réserve qu’il
ne soit pas promulgué des lois rétroactives, la seule référence pour savoir ce
qui constitue une atteinte à la probité publique est le Code pénal. Il définit
les éléments constitutifs des infractions et les sanctions encourues. La
lecture dudit code permet de voir que le législateur classe les infractions en
quatre catégories : Les infractions liées aux détournements de deniers publics (A)
à la corruption (B) à la faute de gestion (C) et à la prise
illégale d’intérêt (D). Nous les présenterons brièvement pour chercher si
elles sont toutes visées par la loi sur la justice transitionnelle.
A) Les
détournements des derniers publics
L’article
99 du Code pénal punit de vingt ans d'emprisonnement et d'une amende égale à la
valeur des choses soustraites, tout fonctionnaire public ou assimilé,
dépositaire ou comptable public, directeur, membre ou employé d'une
collectivité publique locale, d'une association d'intérêt national, d'un
établissement public à caractère industriel et commercial, d'une société dans
laquelle l'État détient directement ou indirectement une part quelconque du
capital, ou d'une société appartenant à une collectivité publique locale, qui
dispose indûment des deniers publics ou privés, les soustrait ou soustrait des
effets actifs en tenant lieu, ou des pièces, titres, actes, effets mobiliers
qu'il détenait à raison de sa fonction, ou les détourne de quelque manière que ce
soit. C’est une incrimination indépendante de celle de l’abus de confiance
prévue à l’article 297 du Code pénal. « Cette incrimination, disait Néji
Baccouche, est une conséquence logique et nécessaire du principe budgétaire
selon lequel la gestion des deniers publics doit être une gestion
régulière. »
B) Les
infractions de corruption
Le siège de la matière
est les articles 83 à 94 du Code pénal tunisien placés dans la section II d’un
chapitre intitulé « des infractions commises par les fonctionnaires
publics ou assimilés dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions ».
La notion de fonctionnaire public ou assimilée est définie à l’article 82.
« Est réputé fonctionnaire public soumis aux dispositions de la présente
loi, toute personne dépositaire de l'autorité publique ou exerçant des
fonctions auprès de l'un des services de l'Etat ou d'une collectivité locale ou
d'un office ou d'un établissement public ou d'une entreprise publique, ou
exerçant des fonctions auprès de toute autre personne participant à la gestion
d'un service public ». « Est assimilé au fonctionnaire public toute
personne ayant la qualité d'officier public, ou investie d'un mandat électif de
service public, ou désignée par la justice pour accomplir une mission
judiciaire ».
Par application combinée
des articles 82, 83, 91 et 87 du Code pénal, la corruption n’est réprimée que
si elle met en cause un fonctionnaire public ou assimilé. Le Code
pénal ne réprime pas la corruption d’un fonctionnaire public étranger.
Techniquement, on
distingue quatre sortes d’infractions : la corruption passive,
la corruption active et le trafic d’influence et
l’octroi d’un avantage injustifié à l’occasion d’un marché public.
La corruption passive est le fait
de la personne corrompue. On distingue deux cas : Corruption passive
avant l’acte lié à la fonction.
La corruption passive après l’acte.
La corruption active est le fait du
corrupteur. Elle est prévue à l’article 91 du Code pénal.
Elle est de deux sortes. Corruption active avant l’acte
et Corruption active accompagnée par des menaces ou voies de fait
contre le fonctionnaire public ou assimilé ou l’un des membres de leur famille.
Le trafic d’influence.
Il est
le fait d’un tiers. L’infraction est commise par un individu qui, moyennant
rétribution reçue d’un autre, intervient dans l’intérêt de celui-ci auprès de
l’agent de l’autorité publique pour en obtenir la faveur en vue de laquelle
lui-même aura payé.
Trafic d’influence dans les marchés publics.
Jusqu’à
la fin des années quatre-vingt-dix, la violation par les décideurs publics des
règles régissant la commande publique n’était sanctionnée que par l’annulation
administrative de l’acte passé irrégulièrement. Le plus souvent cette sanction
était peu efficace, dans la mesure où elle n’intervenait que postérieurement à
l’exécution et au règlement de la convention. Aucune sanction pénale n’était,
en revanche, encourue par les auteurs des faits. L’article 87 (bis) punit tout
fonctionnaire public ou assimilé qui aura agrée, sans droit, soit pour lui
même, soit pour autrui, directement ou indirectement, des dons ou promesses des
dons ou présents ou avantages de quelque nature en vue d’octroyer à autrui un
avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives et
réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté de participation et
l’égalité des chances dans les marchés passée par les établissements publics,
les entreprises publiques, les offices, les collectivités locales et les
sociétés dans lesquelles l’Etat ou les collectivités locales participent,
directement ou indirectement à son capital. Le champ d’application de
l’article 87 bis CP est doublement : Il ne s’applique d’une part que pour
le favoritisme dans les marchés passés par les établissements publics, les
entreprises publiques, les offices, les collectivités locales et les sociétés
dans lesquelles l’Etat ou les collectivités locales participent, directement ou
indirectement à son capital. Il ne s’applique paradoxalement par au trafic
d’influence dans les marchés publics.
Il ne s’applique pas d’autre part aux délégations de service public-.
Le trafic d’influence se caractérise par trois éléments matériels constitutifs.
C) La
faute de gestion
Elle est sanctionnée par l’article 96 du Code
pénal dans ces termes : « Est puni de dix ans d'emprisonnement et d'une
amende égale à l'avantage reçu ou le préjudice subi par l'administration tout
fonctionnaire public ou assimilé, tout directeur, membre ou employé d'une
collectivité publique locale, d'une association d'intérêt national, d'un
établissement public à caractère industriel et commercial, d'une société dans
laquelle l'État détient directement ou indirectement une part quelconque du capital,
ou d'une société appartenant à une collectivité publique locale, chargé de par
sa fonction de la vente, l'achat, la fabrication, l'administration ou la garde
de biens quelconques, qui use de sa qualité et de ce fait se procure à lui-même
ou procure à un tiers un avantage injustifié, cause un préjudice à
l'administration ou contrevient aux règlements régissant ces opérations en vue
de la réalisation de l'avantage ou de préjudice précités. »
Ce texte a donné lieu à une application très large en raison de sa
généralité qui, à certains égards, paraît contraire au principe de la légalité
des délits et des peines. En effet, on considère généralement que l’élément
matériel de l’infraction doit être défini d’une manière précise pour une
meilleure sécurité juridique. Or les notions de préjudice et d’avantage
sont susceptibles d’une compréhension large et sont d’une application indéfinie
comme s’il s’agit de la faute civile.
Deux situations peuvent donner lieu à une incrimination.
Le premier est lorsque l’administration (prise au sens large) subit un
préjudice. L’existence du préjudice est un élément nécessaire et suffisant pour
incriminer le fonctionnaire public ou assimilé. Peu importe si l’intéressé n’a
pas réalisé pour lui-même ou pour un autre un avantage quelconque.
Le deuxième est lorsque le fonctionnaire ou un tiers tire un avantage indu
en traitant avec l’administration. Dans ce que la mesure de l’avantage obtenu et
également une mesure du préjudice subi. Il est bien évident que souvent dans les
faits, au préjudice subi par l’administration correspond un avantage au profit
de l’auteur de l’infraction ou un tiers au sens large du terme.
Dans le cas où c’est un tiers qui tire avantage le fonctionnaire
public ou assimilé est poursuivi comme auteur principal et le tiers comme complice.
En principe, le complice d'une infraction encourt la même peine que
l’auteur principal, sauf bénéfice, selon les circonstances, de l’application
des dispositions de l’article 53 du Code pénal.
D) La
prise illégale d’intérêt
L’interdiction de la
prise d’intérêt dans une entreprise ou société est une infraction obstacle
pénalement sanctionnée en tant que telle. Elle cherche à éviter un conflit
d’intérêt possible pouvant nuire à l’Administration. Si par la suite une
transaction est passée entre l’entreprise où le fonctionnaire avait pris un
intérêt et son administration et qu’elle soit dommageable pour cette dernière
ou qu’elle soit source d’un avantage indu, il sera fait application de
l’article 96 du Code pénal.
Les
articles 97,
97 bis
et 97 ter
du Code pénal visent trois cas de prise illégale d’intérêts.
§ 1 Les modes alternatifs de résolution des litiges nés des
atteintes
La loi du 13 décembre 2013 a
prévu à l’article 45 la création au sein de l’Instance d’une « Commission
d'Arbitrage et de conciliation ». Cette commission a une double fonction. La
première est proprement arbitrale et de conciliation (A), la deuxième est
transactionnelle dont le domaine de prédilection est la matière des
malversations financières (B).
Des fois la distinction entre
une procédure arbitrale et une procédure transactionnelle n’est pas clairement saisie.
Ainsi l’article 47 est-il rédigé en ces termes : « Les parties à un
litige arbitral ne peuvent s’abstenir de participer aux séances d’audiences
publiques, si l’instance le leur demande. Les procédures de conciliation sont
suspendues en cas de manquement aux dispositions du présent article. » Il
semble que le rôle de conciliation s’insère dans le cadre de la procédure
d’arbitrage.
A) L’arbitrage et la conciliation par la Commission
d’arbitrage et de conciliation
Dans sa fonction arbitrale, la
Commission d’arbitrage et de conciliation est chargée d’examiner et de statuer
dans les dossiers de violations après avoir obtenu le consentement de la
victime, et sur la base des règles de la justice, de l’équité et des normes
internationales appliquées, sans prise en compte de l'extinction de l’action et
des délais de prescription des peines.
Le texte de la loi ne précise pas l’objet de la matière arbitrale. Il est
certain qu’il s’agit d’une compétence civile où la commission sera appelée à statuer sur
la réparation due à la victime.
La formation de la convention
d’arbitrage est régie par des dispositions singulières. Même si l’accord des
parties est nécessaire, la demande de compromis d’arbitrage émanant de l’auteur
de la violation n’est recevable que si elle est accompagnée d’un aveu écrit des
faits commis et d’une excuse explicite. Et alors même que la demande
d’arbitrage émane de la victime, l’acceptation de l’auteur des violations est
toujours subordonnée à ce même aveu et excuse.
La procédure arbitrale a un effet suspensif devant le juge pénal.
Une sentence arbitrale est prononcée à la fin de la procédure. Le règlement
d’arbitrage et de conciliation élaboré par décision de la l’IVD
précise la teneur d’une sentence. Celle-ci peut être conforme à l’accord des
parties ou en l’absence d’un tel accord. La sentence arbitrale n’est
susceptible d’aucune voie de recours, même d’une action en nullité-.
Dans les cas de violations graves, la sentence arbitrale n’empêche pas la
redevabilité pénale des auteurs des violations,
mais le juge en tient compte dans l’appréciation des peines.
Malgré que le texte de la loi
soit général permettant en théorie à la Commission d’arbitrage et de
conciliation de statuer sur des affaires portant atteinte à la probité publique,
ne nous croyons pas que l’Etat accepte que sa cause soit jugée par une instance
qui n’est pas son juge naturel. En principe, l’Etat
ne demande justice qu’à ces juridictions étatiques à défaut d’avoir accepté de
transiger. D’ailleurs, il y a intérêt de l’auteur de la violation à chercher la
transaction plutôt que l’arbitrage dans la mesure où la transaction conduit à
l’extinction de l’action publique, les poursuites ou les peines.
B) La transaction. Son domaine de prédilection en
matière de violations financières
La transaction est normalement
un contrat de droit civil qui met fin à un litige où les parties renoncent partiellement à
leurs prétentions. La transaction ne produit ses effets, au sens de la loi de
2013, que si elle est faite sous l’égide de la Commission d’arbitrage et de
conciliation.
Par ailleurs la recevabilité de
la demande de transaction est soumise à la même condition préalable d’aveu et de
présentation d’excuse.
Rapporté aux violations de malversations financières contre les deniers
publics, l’aveu doit comporter un exposé des faits ayant entrainé un bénéfice
illicite et sa valeur réalisée. La demande est jointe des justificatifs
prouvant la véracité des prétentions du demandeur de la conciliation. Les
parties négocient librement les conditions de la transaction. La demande de
transaction est donc risquée pour celui qui la présente, car la transaction
peut ne pas aboutir. L’aveu et la présentation d’excuses se retournent contre
l’intéressé devant la justice.
La demande de transaction est
sans effet sur la suite des procédures.
Une fois la demande est estimée
recevable, les parties sont libres de fixer le contenu du contrat de
transaction. On entend par parties, le demandeur et l’Etat. L’Instance n’a
aucune qualité pour déterminer le contenu de l’accord, même si elle peut
théoriquement émettre des propositions d’accord.
Le législateur tunisien n’a pas
cherché dans la loi sur la justice transitionnelle, à limiter la liberté de
l’Etat à transiger en matière de violations financières. Il n’a surtout pas
prévu l’établissement d’un barème ou un critère financier permettant de fixer
l’économie de la transaction. Mais l’obligation de transparence
doit conduire les pouvoirs publics à limiter le pouvoir discrétionnaire du
ministre négociateur.
L’effet de l’accord
transactionnel dépend de la nature de la violation commise.
-
S’agissant
des violations graves et quoique le texte soit resté lacunaire, on doit, à
notre avis, admettre la même solution consacrée pour les sentences arbitrales
rendues par la Commission d’arbitrage et de conciliation. La transaction reste
sans effet sur la culpabilité pénale, elle peut néanmoins être prise en
considération dans la détermination du quantum de la peine une fois que le
contrat ait été exécuté.
-
S’agissant
d’une malversation financière contre les derniers publics, l’exécution de
l’accord transactionnel produit un effet énergique : l’action publique est
éteinte si l’exécution intervient avant son déclenchement par le ministère
public ; si elle intervient en cours de procédure de jugement, le juge arrête
le procès ; si l’exécution est intervenue après le prononcé du jugement,
l’exécution de la peine est arrêtée. Néanmoins, les poursuites ou le procès ou
l’exécution de la peine reprennent s’il est prouvé que l’auteur de la violation
a délibérément caché la vérité ou n’a pas déclaré tout ce qu’il a pris
illégalement. Reste à savoir si au préalable, il faudra qu’un juge annule la
convention de transaction.
Telles sont les grandes lignes
de la redevabilité ressortant de la loi sur la justice transitionnelle. La
question se pose de savoir quels changements vont leur être apportés par le
projet de loi organique portant certaines mesures de réconciliation en matière
économique et financière et dans quelle mesure ces changement heurtent la
Constitution. C’est ce que nous allons voir dans la deuxième partie de cette
étude.
Deuxième partie
La conformité du projet de loi
organique de réconciliation au concept constitutionnel de la justice
transitionnelle
Le projet de loi organique portant
certaines mesures de réconciliation dans les domaines économique et financier comporte
cinq principales mesures :
-
l’arrêt
des poursuites ou de l’exécution des peines contre les fonctionnaires publics
et assimilés pour des faits relatifs à des malversations financières et
atteintes aux deniers publics hors cas de corruption et de détournement de
fonds publics (art 2) ;
-
la
possibilité d’une transaction pénale avec ceux qui ont bénéficié d’avantages
indus (art. 3 à 6) ;
-
les deux
mesures précédentes ne remettent pas en cause les droits des tiers (art. 11)
-
amnistie de
change (art. 7 à 9) ;
-
abrogation
de toutes les dispositions relatives à la corruption financière figurant dans la loi du 24 décembre 2013, relative à la justice
transitionnelle.
Nous consacrons des développements
à chacune de ces mesures avec en toile de fond la règle posée par l’article 148.9
de la Constitution de 2014 faisant obligation à l’État d’appliquer le système
de la justice transitionnelle dans ses domaines et période fixée par la
législation y afférente.
Section 1
L’arrêt des poursuites, des procédures ou des peines
à l’égard des fonctionnaires publics et assimilés en matière
de corruption financière et l’amnistie de change
L’article 2 du projet de loi
organique prévoit « l’arrêt des poursuites, des procédures de jugement
et de l’exécution des peines à l’égard des fonctionnaires publics et assimilés
en raison de faits liés des malversations financières et atteinte aux derniers
publics sauf ceux qui ont trait à la corruption et détournement des fonds
publics. »
(§ 1) L’article 7 du projet accorde une amnistie conditionnelle en
matière de change (§ 2). Nous étudions ces deux mesures dans la
même section car ils ont un effet commun d’éteindre l’action publique. Nous en faisons
une exégèse avant d’étudier leur conformité à l’article 148.9 (§3).
§ 1 La teneur de l’arrêt des
poursuites en matière de corruption financière
Nous examinons successivement la
nature juridique de la mesure d’arrêt des poursuites, notamment pour la
distinguer de l’amnistie générale (A), ses bénéficiaires (B) et
les infractions qu’elle concerne (C).
A) La nature juridique de la mesure d’arrêt de l’action
publique, des poursuites et des sanctions.
L’arrêt des poursuites pénales. Contrairement à ce qui a été soutenu par certains juristes,
Il ne s’agit manifestement pas d’une amnistie. La solution consacrée par cet
article est différente l’amnistie des infractions de change objet de l’article
7 du projet de loi organique. L’arrêt des poursuites, de l’action publique ou
des peines n’efface pas les faits commis ni leur qualification juridique. Il
s’agit plutôt d’un cas d’extinction de l’action publique par la volonté du
législateur.
Sur le plan pratique, le
bénéfice de la disposition dépend de l’état d’avancement de la procédure contre
la personne visée. Si le prévenu n’a pas encore été condamné
définitivement pour les faits qu’il prétend être couverts par l’article 2, il
lui appartient de saisir par voie de requête la juridiction d’instruction ou de
jugement compétente pour statuer sur les poursuites. Au vu de cette requête, et
si l’arrêt des poursuites est acquis, la juridiction décide un non-lieu à
statuer.
Si
le demandeur a été définitivement condamné, sa demande doit s’adresser par voie
de requête à la dernière juridiction qui a statué.
La survivance des poursuites
disciplinaires. Les auteurs principaux des
faits non poursuivis, par définition des fonctionnaires publics ou assimilés,
continuent cependant à être responsables sur le plan disciplinaire. Si le fait
commis est susceptible de constituer une faute disciplinaire sa sanction pourra
toujours être poursuivie.
Les sanctions disciplinaires
déjà prononcées continuent à produire leurs effets.
B) Les
bénéficiaires de l’arrêt des poursuites. La notion de fonctionnaire public et
assimilé.
Le bénéfice de la mesure
d’arrêt des poursuites ne concerne que les fonctionnaires publics et assimilés.
Ces deux concepts ne sont pas définis dans le projet de loi. Ils évoquent
ceux employés par l’article 82 du Code pénal.
Le fonctionnaire public, au
sens de l’alinéa 1er de cet article, est « toute
personne dépositaire de l'autorité publique ou exerçant des fonctions auprès de
l'un des services de l'Etat ou d'une collectivité locale ou d'un office
ou d'un établissement public ou d'une entreprise publique, ou
exerçant des fonctions auprès de toute autre personne participant à la
gestion d'un service public. »
Selon
l’alinéa 2 « est assimilé au fonctionnaire public toute personne ayant
la qualité d'officier public, ou investie d'un mandat électif de service
public, ou désignée par la justice pour accomplir une mission judiciaire. »
Il
faudra néanmoins attirer l’attention que les deux notions de fonctionnaire
public et assimilé ne sont employées par le législateur qu’en matière de
répression des infractions de corruption, de concussion
et détournements de fonds publics. Mais dans les articles 96, 97 et 99 du Code
pénal, le législateur dépasse ce cercle des personnes pour viser aussi
« tout directeur, membre ou employé d'une collectivité publique locale,
d'une association d'intérêt national, d'un établissement public à caractère industriel
et commercial, d'une société dans laquelle l'État détient directement ou
indirectement une part quelconque du capital, ou d'une société appartenant à
une collectivité publique locale. »
Pour
prendre un exemple banal, un haut cadre d’une banque publique (la STB, la BH ou
la BNA) n’est pas un fonctionnaire public au sens de l’article 82 CP, mais il
demeure visé par les articles 96, 97 et 99 du Code pénal. Actuellement,
plusieurs cadres des banques publiques sont en cours d’examen devant les juges
d’instruction pour répondre de faits relevant de l’article 96 du Code pénal.
Des poursuites ont même touché des dirigeants ou employés par des filiales aux
banques (sociétés de recouvrement de créances par exemple). Des dirigeants
d’association d’intérêt national
sont également poursuivis sur la base de ce texte pourtant ils ne sont pas des
fonctionnaires publics et assimilés au sens de l’article 82 CP.
C)
Les
infractions visées.
Quelles
sont exactement les infractions visées par la mesure d’arrêt des poursuites
? Les difficultés d’interprétation sont réelles.
L’article
2 doit être relié à l’article 1er du projet de loi. Ce dernier délimite
l’étendue de la mesure d’arrêt des poursuites pénales. Seules les infractions
commises par un fonctionnaire public en matière de probité financière sont
concernées par la mesure d’arrêt. Les abus d’autorité sont hors champ
d’application de l’article 2. Les atteintes aux droits de l’homme continuent donc
à être justiciables des poursuites pénales.
En
apparence le domaine de l’article 2 est large puisque sont visées toutes les
infractions de corruption financière et atteintes aux derniers publics sauf
celles se rapportant à la corruption et au détournement des fonds publics. Ces deux
exceptions sont d’interprétation stricte.
Nous
avons vu plus haut ce qu’entend techniquement par corruption commise par des
fonctionnaires publics et assimilés. Il s’agit de la corruption passive et du
trafic d’influence. Ces deux infractions continueront donc à être poursuivies
selon l’article 2 du projet de loi.
L’infraction
de détournement des fonds publics est celle figurant à l’article 99 du Code
pénal. On peut lui ajouter l’infraction de l’article 100 du Code pénal.
On
doit cependant approfondir l’analyse technique plus loin pour cerner davantage
les domaines inclus ou exclus de l’article 2. Il s’agit de savoir si les infractions
de concussion objet de l’article 95 du Code pénal, de l’infraction du fameux
article 96 sanctionnant la faute de gestion et des infractions de prise
illégale d’intérêt objet des articles 97, 97 bis et 97 ter sont concernés par
la mesure d’arrêt des poursuites.
A
notre avis le champ de l’article 2 du projet de loi doit être restreint
davantage si l’on considère la disposition de l’article 3 qui le suit qui
permet à celui qui a obtenu un avantage en raison d’une infraction de
corruption financière et d’atteinte aux derniers publics de transiger avec
l’Etat. Comme l’on ne manque pas de constater, on emploie à l’article 2 et à
l’article 3 les mêmes expressions de corruption financière et atteinte aux
deniers publics tout aussi pour déterminer le champ d’application de la mesure
d’arrêt des poursuites que pour déterminer le champ d’application de la
transaction pénale. Ceci oblige à faire de l’article 2 une interprétation contextualisée
avec l’article 3. Cet article conduit à restreindre davantage le champ
d’application de l’article 2 au-delà des infractions de corruption et de
détournement des fonds publics. Ainsi nous devons inclure dans le champ de la
répression par le mécanisme de la justice transitionnelle toutes infractions où
un fonctionnaire public a pu réaliser un avantage de l’infraction. C’est le cas
des infractions des articles 95 et 97 du Code pénal. Par contre, dans
l’infraction de prise illégale d’intérêt (les articles 97 bis et 97 ter), le
fonctionnaire public ne réalise pas immédiatement un avantage. Nous avons dit
que les infractions sont érigées par le Code pénal comme un obstacle à des infractions
plus graves.
Il
reste tout de même une zone grise, une zone intermédiaire, celle régie par
l’article 96 du Code pénal. Nous avons déjà analysé sa teneur. Il a pour objet
de sanctionner deux fautes de gestion distinctes : celle qui a pour effet
d’occasionner une perte à l’administration et celle qui a pour effet d’enrichir
l’auteur de l’infraction ou un tiers complice au dépens de l’administration.
Ce
n’est que lorsque le fonctionnaire public ait commis une faute simplement dommageable
(sans profit) ou lorsque la faute commise bénéficie à un tiers qu’il peut
bénéficier de la mesure d’arrêt des poursuites. Il faudra néanmoins dans le
dernier cas vérifier si le tiers qui aurait tiré un avantage ne serait un
ascendant, descendant, collatéral, conjoint et allié du coupable auquel cas il
ne serait pas couvert par la mesure d’arrêt des poursuites.
Il
découle de ce qui précède que le domaine d’application de la mesure de clémence
de l’article 2 du projet de loi est vraiment résiduel. Il se limite aux seules infractions
des articles 97 bis, 97 ter et l’article 96 quand, dans ce dernier cas, le
fonctionnaire public ou assimilé ne tire pas de l’infraction un avantage
personnel pour lui-même.
§ 2 L’amnistie en matière
d’infraction de change
Selon
l’article 65 de la Constitution, l’amnistie générale est prise par le
législateur sous forme d’une loi ordinaire. Cette même règle est reprise dans
le Code de procédure pénale (art. 376). Puisque les lois pénales sont prises
par une loi ordinaire, l’amnistie générale est prise sous forme de loi
ordinaire. Nous allons voir dans le paragraphe 3 de cette section que les
violations de change ne font pas partie du domaine de la justice
transitionnelle et ne peuvent être amnistiées dans le cadre d’une loi organique.
Selon
l’article 377 du Code de procédure pénale, les faits amnistiés sont réputés
n'avoir jamais existé. Ce n’est pas une simple suppression de la peine qui
résulte de l’amnistie. C’est une négation rétrospective de l’existence des faits
visés. On ne peut même pas en rappeler l'existence.
L’article
377 du Code de procédure pénale prévoit que l’amnistie peut être subordonnée à
l'accomplissement par le condamné d'une condition déterminée. Dans le double
but d’individualiser la clémence et de n’accorder le pardon légal qu’aux
délinquants ayant régularisé leur situation pour l’avenir, plusieurs lois
d’amnistie ont subordonné la clémence à l’accomplissement de certaines
obligations.
C’est
ce que prévoit, dans notre cas, le projet de loi de réconciliation dont les
termes se rapprochent, sans y être identiques
de ceux de la loi n°2007-40 du 25 juin 2007, portant amnistie d’infraction de
change et fiscales.
Loi n°
76-18 du 21 janvier 1976, portant refonte et codification de la législation des
changes et du commerce extérieur régissant les relations entre la Tunisie et
les pays étrangers institue une réglementation de changes qu’elle sanctionne
par des sanctions pénales avec
toutefois possibilité pour le ministre des finances de transiger avec les
délinquants.
Le
projet de loi de réconciliation limite le champ de l’amnistie à trois
principales infractions :
a)
non-déclaration d’avoirs à l’étranger
b)
non-rapatriement de revenus en provenance des avoirs
cités en a ci-dessus
c)
détention en Tunisie de devises étrangères et non
remise à intermédiaire agréé et non cession de ces devises comme le requièrent
les règlements en vigueur.
L'amnistie est assortie de conditions ressortant de la nécessaire régularisation
en matière de change et de
paiement d’un impôt à un
taux libératoire.
La réalisation de ces conditions est renfermée dans un délai n’excédant pas une
année à compter de la date de publication de la loi.
Ce qui
nous intéresse dans cet article est de savoir si la justice transitionnelle
constitutionnelle s’oppose à l’amnistie en matière de change.
Il faut
l’affirmer, sans risque d’erreur, que les violations de change ne font pas
partie du concept de justice transitionnelle tel qu’il résulte de la loi de 24
décembre 2014. Par ailleurs en droit, la gravité de l’infraction n’est pas un
empêchement à son amnistie. Nous
en avons pour preuve la dernière amnistie générale pourtant liée à des
infractions de terrorisme.
§
3 La problématique de la conformité des articles 2 et 7 au concept constitutionnel
de la justice transitionnelle.
L’arrêt
des poursuites, de l’action publique et des peines prévu à l’article 2 du
projet de loi organique et l’amnistie de change sont-ils contraire à l’article
148.9 de la Constitution qui impose à l’Etat de respecter le système et les domaines
de la justice transitionnelle ? Sous le bénéfice de ces remarques
méthodologiques (A), on doit chercher le contenu des deux concepts de
‘’système de justice transitionnelle’’ (B) et ‘’domaine de la justice
transitionnelle’’ (C) dans l’article 148.9 lui-même en premier lieu et à
défaut dans la constitution ou dans les ‘’principes de valeur
constitutionnelle.’’
A) Pour une définition constitutionnelle de la justice
transitionnelle
Nous
ne savons pas ce que peut signifier ces deux expressions ‘’système de justice
transitionnelle’’ et ‘’domaine de la justice transitionnelle’’ employées par
l’article 148.9 de la Constitution. Nous somme d’avis de les interpréter comme
un concept constitutionnel abstrait détaché de la loi organique sur la justice
transitionnelle du 24 décembre 2014. Celle-ci n’est que l’une des expressions
possibles de la justice transitionnelle constitutionnalisée et non la seule et l’exclusive.
Cette
méthode d’interprétation prend appui sur cette idée que le fait que la loi
organique sur la justice transitionnelle du 24 décembre 2013 soit antérieure d’un
mois à la constitution de 2014 n’est pas de nature à la rendre comme une source
de droit constitutionnel de la justice transitionnelle. Une solution contraire
interdirait toute mesure de modification de la loi ce qui n’est pas
juridiquement admis et opportun. Nous avons assisté à une problématique du même
ordre lors de la discussion de la constitution sur le problème particulier des
droits de la femme. Certaines voix avaient réclamé de constitutionnaliser le
Code du statut personnel considéré comme étant l’instrument juridique de
protection de ses droits. C’est une démarche incontestablement erronée et déconseillée,
car elle entraine un gel de l’évolution de la norme et son inadaptation aux
besoins de la société. Elle a été, à juste titre, rejetée au profit du concept
du respect des droits acquis de la femme.
Il appartient au juge constitutionnel de donner une substance à ce principe. Tout
cela pour conclure qu’il ne faut donc pas inverser la hiérarchie des normes
juridiques. Ce n’est pas l’ordre chronologique des textes qui ordonne leur hiérarchie
mais bien leur source formelle. Une constitution est toujours un texte
supérieur à la loi.
Une
interprétation littérale de l’article 148.9 corrobore cette même idée. Nous
avons déjà vu à l’introduction que cet article ne s’est référé à législation
qui concerne la justice transitionnelle qu’en matière de durée.
B) L’obligation faite à l’Etat de respecter le système de
justice transitionnelle
Nous
avons vu à l’introduction de cette étude que l’article 148.9 consacre quelques
règles matérielles interdisant de se prévaloir de l’autorité de la chose jugée,
d’une amnistie de la prescription et de la non-rétroactivité. Toutes ces
références sont tirées d’un registre pénal. Elles permettent de donner un début
de réponse à la notion de système de justice transitionnelle. Le système est un
ensemble de mécanismes dont la justice pénale est une composante ou élément.
L’article
2 consacrant l’arrêt des poursuites pénales, de l’action publique ou des peines
et l’article 7 consacrant une amnistie en matière de change contrarient a
priori les règles matérielles de l’article 148.9. Alors que selon la
constitution de 2014, l’action pénale poursuivie dans un domaine couvert par la
justice transitionnelle ne pourrait être entravée par un obstacle juridique de
quelque nature qu’il soit (amnistie, prescription ou autorité de la chose
jugée), la voilà contrariée par l’arrêt des poursuites prévue à l’article 2 ou
par l’amnistie consacrée par l’article 7. Vues sous cet angle, ces deux mesures
peuvent être déclarées non-conformes à la constitution
mais à condition qu’elles touchent à l’un des domaines de la justice
transitionnelle.
C) L’obligation faite à l’Etat de respecter les domaines
de la justice transitionnelle. Le rôle du préambule de la Constitution
L’article
148.9 de la Constitution consacre l’engagement de l’Etat de respecter les
domaines de la justice transitionnelle. La disposition emploie le pluriel,
mais ne donne concrètement aucun contenu précis ; elle ne renvoie pas,
même implicitement, aux domaines prévues par la loi du 24 décembre 2013. Seule la durée consacrée par cette loi est implicitement
mentionnée.
Nous
avons vu que la loi sur la justice transitionnelle donne une définition large
aux domaines de la justice pénale transitionnelle (art 8). Elle s’étend aux violations
des droits de l’homme, ou plus spécifiquement la violation du droit à la vie,
du droit à l’honneur, le droit à la protection contre les traitements
dégradants et inhumains et aux violations de la probité publique, à la fraude
électorale et à l’exil forcé pour des raisons politiques.
La
question qui nous occupe est de savoir ce que couvre le domaine de la justice transitionnelle
au sens de la constitution. Il n’est pas certain qu’il comprend tout à la fois
tous les domaines prévus par la loi de 2013. Une interprétation étroite n’est
pas à exclure en raison de cette circonstance que la justice transitionnelle
est une justice d’exception. En tout état de cause, juridiquement le fondement
du domaine de la justice transitionnelle doit être recherché dans la
Constitution.
La
justice transitionnelle est une justice tournée vers le passée, alors que la
Constitution est tournée vers l’avenir, mais le préambule sert souvent de pont
entre le passé et l’avenir. C’est dans le préambule que l’on peut découvrir le
champ de la justice transitionnelle. Le paragraphe premier de la Constitution
ayant une valeur obligatoire en vertu de l’article 145 énonce « une
rupture avec l'oppression et l'injustice et la corruption ». Ce sont
là les violations qui caractérisent l’époque passée et Ils constituent les
domaines de la justice transitionnelle au sens constitutionnel.
S’il
est certain que les violations concernant la réglementation de change sont hors
domaine de la justice transitionnelle, elle reste posée la question de ce que
l’on entend par corruption. Est-ce qu’on s’en tient à une conception technique
(stricte) ou large du terme ? Nous sommes d’avis de s’en tenir une
conception médiane, ni trop restrictive, ni trop extensive.
Le
projet de loi organique semble être en adéquation avec une telle acception médiane :
C’est pour cette raison qu’il il exclut du bénéfice de l’article 2 les violations
les plus graves à la probité publique. Le fonctionnaire public corrompu au sens
technique du terme, y compris celui qui a commis un acte de trafic d’influence,
ainsi que celui convaincu des détournements de deniers publics, considérés au
sens large du terme pour s’étendre aux actes de mauvaise gestion source
d’avantage pour lui-même, ne peut bénéficier de la mesure d’arrêt des
poursuites. En revanche, le fonctionnaire ayant commis une prise illégale
d’intérêt, ou celui qui est auteur d’un acte de mauvaise de gestion dommageable
pour l’administration ou source d’avantage indu pour un tiers peut bénéficier
de la mesure.
C’est
là une conception médiane qui évite les excès d’une justice transitionnelle,
par définition exceptionnelle. De ce point de vue, et seulement de ce point de
vue, l’article 2 combiné avec l’article 3, est à notre point de vue compatible
avec la Constitution. Le juge constitutionnel peut déclarer l’article 2 conforme
à la Constitution avec une réserve d’interprétation qui oblige les pouvoirs
publics, notamment le juge pénal.
Conclusion.
A notre avis et en conclusion des développements qui
précèdent, la clémence de l’article 2 de nature strictement pénale et non
étendue à la responsabilité disciplinaire, ne profite qu’à des fonctionnaires
publics et assimilés (au sens large du terme) qui auront commis une prise
illégale d’intérêt ou qui sont auteurs d’une faute de gestion n’ayant été la
cause que d’un dommage pour l’administration ou d’un avantage indu à un tiers
étranger. Les tiers qui ont profité de la faute de gestion en en tirant un
avantage économique, et qui auront instrumentalisé les fonctionnaires publics
et assimilés, demeurent concernés par les poursuites pénales. C’est qu’en effet
l’arrêt des
poursuites n’est pas une amnistie et ne supprime pas l’existence des faits et
par conséquent les bénéficiaires de la faute de gestion qui ont réalisé un
avantage sont considérés en droit des complices et continuent à être pénalement
poursuivies. Ils peuvent néanmoins transiger avec l’Etat.
Section 2
Le sort des personnes ayant tiré un avantage de
l’atteinte à la probité publique
La transaction pénale
Le
projet de loi prévoit la transaction comme seul mode d’extinction de l’action
publique née d’une atteinte à la probité publique. Nous estimons que cette mesure
est conforme, ou du moins compatible, avec le système de la justice
transitionnelle (§2). A défaut de transaction, les poursuites pénales
seront poursuivies (§2).
§1 La
transaction avec les personnes ayant tiré avantage des violations de
l’obligation de probité publique
Selon
l’article 3 du projet de loi, « toute personne ayant tiré un avantage
d’un fait lié à une malversation financière ou d’une atteinte aux deniers
publics peut présenter une demande de transaction à une commission de conciliation
créée près de la Présidence du gouvernement, ci-après désignée Commission. »
La
transaction comme mode de règlement des litiges nés des violations de
l’obligation de probité est déjà admise par la loi sur la justice
transitionnelle.
En droit commun, le Code pénal ne prévoit un tel mécanisme que pour certaines infractions
touchant les droits des particuliers. Les
dispositions de l’article 82 à l’article 100 régissant toutes les atteintes à
la probité publique ne consacrent pas la transaction pénale comme mode
d’extinction de l’action publique. Elle est donc un apport de la justice
transitionnelle. Aucun obstacle juridique ne semble s’y opposer. Mas on
continuera à appliquer le droit commun pour le futur.
A)
Le principe de l’admission de la transaction
Qui
peut bénéficier du système de transaction ?
L’article
3 du projet de loi ne distingue pas selon que la transaction soit conclue avec fonctionnaire
public ou assimilé et une personne privée.
Un
fonctionnaire public et assimilé non couvert par la règle de l’arrêt des
poursuites formulée par l’article 2 du projet de loi peut demander à transiger
avec l’Etat.
Toute
personne ayant tiré un avantage du fait d’une corruption, d’un détournement de
fonds publics, d’un trafic d’influence ou d’une faute de gestion peut demander
à transiger. Dans l’opinion commune, les hommes d’affaires ayant traité d’une
manière ou d’une autre avec l’Etat et ses démembrements, les collectivités
publiques, les établissements publics, les associations d’intérêt national, ou
les sociétés dans lesquelles l’Etat détient directement ou indirectement une
participation au capital, si minime soit-elle, seront les principaux intéressés
par cette procédure transactionnelle. Ils peuvent avoir employé des actes de
corruption active (des corrupteurs), ils peuvent avoir tiré avantage en usant
d’un trafic d’influence (art. 87 du Code pénal) ou en dehors de tout trafic
(art 96 du Code pénal).
B)
La commission de conciliation. Composition et
mode de fonctionnement.
La
demande de transaction est présentée à une commission de conciliation créée au
sein du la présidence du gouvernement. Sur le plan de son appellation, la
dénomination commission de conciliation nous semble mal venue. Si nous étions
rédacteurs du projet de loi, mous aurons choisi l’appellation commission de
transaction. C’est une nuance terminologique qui échappe à beaucoup d’entre
nous du fait que la langue arabe donne à partir de la même racine صلح deux substantifs différents صُلح etمُصالحة .
C’est
la composition de la commission et son mode de fonctionnement qui ont été
contestés par les détracteurs du projet de loi.
Rappelons
que cette commission est composée :
-
D’un représentant de la présidence du gouvernement ;
-
D’un représentant du ministère chargé de la justice ;
-
D’un représentant du ministère chargé des
finances ;
-
D’un représentant du ministère chargé du développement
régional, de l’investissement et la coopération internationale ;
-
Deux représentants de l’Instance de vérité et de la
dignité ;
-
Le Chef du contentieux de l’État ou son représentant.
Le
défaut de désignation d’un ou plusieurs membres n’empêche pas sa constitution à
condition que le nombre des membres ne soient pas inférieur à cinq. La
commission peut se faire assister par des personnes d’expérience et de
spécialité.
Nous ne
discuterons pas des problèmes de blocage qui risquent de se produire quand
l’Instance de la Vérité et la Dignité refuse de nommer ses deux représentants, ni
encore des modalités de fonctionnement, notamment le délai de la présentation
de la demande de transaction et le
délai de la prises de décision, ou encore la possibilité pour la commission de
se faire assister par des personnes d’expérience et ayant la spécialité requise.
Ce sont, à notre avis, des questions de détail qui ne remettent pas en cause
les principes.
Nous
avons précédemment vu que le rôle de l’Instance de la vérité et de la dignité en
matière transactionnelle se limite à recevoir la demande de transaction, en examinant
sa recevabilité. Celle-ci est soumise à une double condition : un aveu de
culpabilité de la part de l’auteur présumé de la violation et la présentation
explicite d’une excuse. Une fois la recevabilité est déclarée, la Commission
n’a plus pouvoir de décision sur l’économie de la transaction, même si elle est
appelé à assister au déroulement des négociations entre l’Etat et l’auteur de
la violation, celles-ci devant se dérouler à son siège.
Dans le
nouveau texte, on a cherché à trouver un nouvel équilibre. L’Instance de la
Vérité et de la Dignité, qui était étrangère au processus transactionnel et qui
n’influe pas sur son économie, devient membre de la commission de conciliation et
participe, par son vote, à la détermination de la teneur de la transaction
projetée. Elle y est surtout représentée par deux membres. Il est vrai qu’elle
n’y est pas majoritaire, mais ceci se comprend parfaitement du fait que la
victime est l’Etat dont l’expression de volonté est réservée à ses représentants.
Il est tout à fait légitime qu’il soit majoritaire en nombre au sein de cette
commission.
Conscient
du fait que l’Instance de la Vérité et de la Dignité soit minoritaire, le
projet de loi invite la Commission de
conciliation à arrêter une décision consensuelle. La loi de majorité n’est
utilisée qu’accessoirement quand le consensus s’avère impossible.
Sur le
plan des principes et contrairement à l’opinion de certains, la loi de 24
décembre 2013 n’est pas intangible. Elle peut être modifiée mais sans une
remise en cause de ses principes fondateurs. Le juge constitutionnel appelée
à contrôler la conformité du nouveau mécanisme se contente d’une appréciation globale
de compatibilité avec la constitution. En ayant donné à l’Instance de la
Vérité et de la Dignité un rôle de participation à la formation de la
transaction plutôt qu’un rôle de déclaration de recevabilité, le projet de loi sera
probablement déclaré compatible. En d’autre terme, le projet de loi ne remet
pas en cause, en cette matière, l’une des composantes du système de la justice
transitionnelle, à savoir l’Instance de la vérité et de la dignité.
C)
Conditions de fond
Dans le
projet de loi, l’auteur présumé de la violation se contente de présenter une
demande de transaction. Il n’est pas expressément exigé de lui qu’il avoue les
faits ou qu’il présente des excuses.
En
réalité à bien lire le texte, seule la condition de présentation d’excuse fait
expressément défaut dans le nouveau projet, car de toute façon le demandeur ne
peut venir transiger que s’il relate des faits à l’origine de l’avantage obtenu,
donc il va avouer. L’absence d’excuse n’est donc pas une violation du concept
constitutionnel de système de la justice transitionnelle. D’une part dans la
mesure où la transaction est facultative pour l’État, la Commission de
conciliation peut poser comme règle de conduite de n’accorder la bienveillance de l’État qu’à celui qui lui présente des excuses soit au moment de la présentation
de demande de transaction soit en cours de procédure. D’autre part, seule la
relation des faits ou le dévoilement de la vérité, pour reprendre l’expression de l’article 1er
de la loi du 24 décembre 2014, est essentielle dans un système de justice
transitionnelle. Or dans la mesure où le requérant est appelé à révéler les
circonstances ayant donné lieu à la réalisation de l’avantage, on saura ce qui
s’est réellement passé.
D)
Le montant de la transaction
Dans la
loi sur la justice transitionnelle, le législateur n’a pas renvoyé à un décret
qui définit les conditions économiques de la transaction. Le nouveau projet
assure mieux la protection des derniers publics puisqu’il pose le principe que
le montant de la transaction soit égal au montant de l’avantage obtenu. C’est
une grande avancée par rapport à la loi sur la justice transitionnelle.
Personne ne l’a remarqué alors qu’elle est, à notre avis, la plus importante.
Non seulement cela mais aussi le projet de loi exige le paiement, en surplus,
d’une somme égale à 5% par an du montant de l’avantage obtenu. Le paiement
d’une telle somme supplémentaire présente à la fois un aspect réparateur et de sanctionnateur.
Si
l’infraction est commise par plusieurs personnes, en leur qualité de coauteurs
ou de complice, et quoique le texte soit muet, il doit être tenu compte des
montants déjà payés.
E)
Le contrat de transaction
La Commission
de conciliation évalue la valeur des sommes détournées ou l’avantage obtenu et
ce après avoir vérifié l’exactitude des données figurant dans la demande de
transaction ; elle peut, à cette fin, demander des pièces nécessaires et
ordonner toute mesure jugée opportune. Il ne peut lui être opposé le secret
professionnel.
La
transaction se fait conformément à une décision signée par le président de la
commission et la partie intéressée. En réalité et sur le plan de la
terminologie, il fallait distinguer entre la décision de la Commission de
conciliation qui fixe le montant qu’elle juge acceptable pour transiger et le
contrat de transaction qui est établi avec la partie intéressée.
F)
Les effets de la transaction
La
décision de transaction énonce obligatoirement la nature des préjudices et leur
valeur et l’acceptation des parties en lui reconnaissant son caractère
définitif. On estime que la transaction est un aveu de culpabilité.
La
transaction n’est pas susceptible de recours d’aucune sorte ou d’annulation ou
action en excès de pouvoir. Celui qui a transigé n’est pas admis à soutenir la
nullité de la transaction pour avoir commis une erreur de fait ou de droit ou
qu’il a payé une somme supérieure au montant qu’il devrait payer ou parce que
l’infraction n’existe pas.
La transaction
ne produit effet que dans les limites de ce qui est déclaré et ayant fait objet
d’une transaction. C’est une solution classique rappelée par l’alinéa dernier
de l’article 5 du projet de loi. « L’acceptation de la transaction a pour
effet d’éteindre l’action publique relativement aux faits qui en ont fait
l’objet… Mais l’effet extinctif n’est attaché qu’aux faits sur lesquels il a
été transigé, à l’exclusion de tous autres, objets des mêmes poursuites..
L’accord portant sur une infraction économique ne fait pas obstacle à des
poursuites pour fraudes fiscales fondés sur les mêmes faits ».
L’action
publique est éteinte dans les rapports entre le transigeant et l’administration
Aucune peine ne peut être prononcée par une juridiction répressive qui, si elle
a été saisie, doit déclarer l’action publique éteinte.
Si
l’action publique n’a pas encore été mise en mouvement, elle ne peut plus être
exercée et si une information judiciaire a été ouverte, elle doit se clore
immédiatement par une ordonnance de non-lieu.
La
transaction pouvant intervenir à tout moment avant que la décision pénale ne
soit devenue définitive, cette règle s’impose selon une jurisprudence affirmée
depuis longtemps, à toute juridiction saisie, y compris par la voie du pourvoi
en cassation, les peines éventuellement prononcées mais non définitives ne
pouvant en aucun cas être mises à exécution. Si la transaction est conclue
après jugement, les peines prononcées ne seront pas mises en exécution. La règle s’applique tout aussi bien aux
peines pécuniaires qu’aux peines d’emprisonnement. Le procureur général près de la
Cour d’appel remet une attestation de l’arrêt de l’exécution de la peine sur
présentation de la quittance de paiement précitée.
La loi ne prévoit pas un délai d’exécution, il
ne faut en conclure que l’intéressé peut indéfiniment reporter l’exécution. Le
principe est donc l’exigibilité immédiate de la somme. A
défaut de paiement, les poursuites pénales peuvent se poursuivre.
§2 Les poursuites
pénales à défaut de transaction
La voie
de la transaction avec l’État n’est pas obligatoire pour l’auteur de la
violation. C’est une faculté ouverte et tant qu’elle n’a pas été exercée,
l’action publique et les procédures se poursuivent normalement selon les
préconisations de la loi sur la justice transitionnelle, notamment devant les
chambres criminelles.
Section 3
La réserve des droits des tiers
L’article
10 du projet de loi organique prévoit que les mesures prévues par les articles
2 et 3 ne préjudicient pas aux droits des tiers.
La
réserve du droit des tiers est une mesure classique en matière d’amnistie
générale. Sauf omission ou erreur de notre part, elle n’a jamais été
expressément consacrée par le droit positif en matière de transaction pénale.
Mais c’est une règle de raison que le projet de loi ne fait que rappeler.
« La
transaction est inopposable aux coauteurs et complices ou au civilement
responsable du transigeant. Ils ne peuvent se voir opposer l’aveu de
culpabilité qu’elle contient. »
La
transaction est pareillement inopposable aux victimes de l’infraction. Elle a certes
pour effet d’interdire la constitution de partie civile devant la juridiction
répressive, même quand les poursuites ont déjà été engagées, le juge étant dessaisi
de plein droit avant jugement. Mais il en va différemment lorsqu’un jugement
sur le fond est intervenu sans avoir acquis l’autorité de la chose jugée : en
ce cas, la transaction conclue ne peut priver la partie civile du bénéfice des
dispositions civiles de la décision rendue à son profit et la juridiction
répressive reste compétente pour statuer sur l’action civile.
On estime que l’Etat n’est pas un tiers et que
la transaction s’impose à lui. Mais les personnes publiques qui bénéficient
d’une personnalité juridique distincte de celle de l’Etat ne sont pas tenues de
la transaction. Elles peuvent demander réparation de leurs préjudices.
Section 4
L’abrogation des dispositions de la loi sur la justice
transitionnelle relatives à la corruption
Le
projet de loi contient une disposition finale selon laquelle toutes les
dispositions relatives à la corruption contenues dans la loi du 24
décembre 2013 sont abrogées
Cette
disposition de portée générale est la source de contestation de la part de
l’Instance de la Vérité et de la Dignité et on la comprend. Il est tout à fait
probable qu’elle soit épinglée par le juge constitutionnel pour non-respect de
l’engagement de respecter le système de la justice constitutionnelle. Il faudra
restreindre sa portée au seul pouvoir de l’Instance de la Vérité et de la
Dignité de se saisir comme une instance arbitrale et de conciliation dans des
matières de corruption. En effet à notre avis, les seules voies loisibles pour l’État,
victime d’une violation en matière de probité publique, c’est de transiger
lui-même ou de se soumettre à son tribunal étatique, son juge naturel.
Concernant
la compétence juridictionnelle à juger les affaires de malversation financière,
il faut, à notre avis, maintenir la compétence des chambres criminelles
spécialisées. On peut toutefois suggérer qu’il soit créé à Tunis, lieu
principal du contentieux en la matière, une chambre spéciale dédiée à ce type
de contentieux.
Il faut
aussi maintenir la compétence de l’Instance dans sa mission de sauvegarde de la
mémoire collective sur cet aspect particulier de l’histoire du pays. C’est un
noyau central du système de la justice transitionnelle. Le juge constitutionnel
ne manquera pas de l’exiger si le projet de loi est voté tel qu’il est dans sa
rédaction actuelle.
Enfin,
il faut maintenir le rôle de l’Instance de la vérité et de la dignité en
matière de filtrage des fonctionnaires et dans la préconisation des réformes
administratives pour une meilleure gestion des deniers publics. C’est même une
exigence exprimée à l’article 10 in fine de la Constitution. Certes une
telle mission peut faire double emploi avec la mission de l’Instance nationale
de lutte contre la corruption, mais ce
sont les conséquences du retard mis dans la mise en place de la justice
transitionnelle et l’absence d’une démarche globale.
وحيد الفرشيشي، مروة بلقاشم، آمنة السماري، أحمد علوي، نصر الدين حرز الله ، “العدالة الانتقالية في تونس. وصدر القانون اخيرا. أكتوبر 2011 ديسمبر 2014، تونس ماي 2014، مركز الكوكي للتحولات الديمقراطية، برنامج الأمم المتحدة الإنمائي، الجمعية التونسية للدفاع عن الحريات الفردية.
[2] En mai 2012, le ministère des droits de l’homme et de la justice transitionnelle a procédé à la création d’un comité technique, composé majoritairement de représentants de la société civile, chargé de coordonner l’organisation d’une consultation nationale sur la justice transitionnelle, notamment sur le plan régional, et de rédiger, sur la base des résultats de cette large consultation, un projet de loi organique sur la justice transitionnelle. Des consultations ont été menées sur tout le territoire, à travers le relais de six sous-comités techniques régionaux, entre juillet et septembre 2012. Ces sous-comités ont été chargés de tenir 24 consultations dans tous les gouvernorats du pays. L’avant-projet a été transmis au gouvernement en novembre 2012 puis remis au président de l’Assemblée nationale constituante (ANC) pour être soumis à délibérations en janvier 2013.
[3] http://www.tunisie.gov.tn/index.php?option=com_content&task=view&id=1912&lang=french
[4] http://www.justice-transitionnelle.tn/fileadmin/medias/jort/Rapport_dialogue_JT_Version_FR.pdf
[5] la loi organique n°2011-6 du 16 décembre 2011, portant organisation provisoire des pouvoirs publics. Voir Rafaa Ben Achour, Sana Ben Achour, La transition démocratique en Tunisie : Entre légalité constitutionnelle et légitimité révolutionnaire, Revue française de droit constitutionnel, 2012/4 n°92, p. 715.
[6] Article 24 de la loi organique n°2011-6 du 16 décembre 2011, portant organisation provisoire des pouvoirs publics.
[7] La question se pose de savoir si la modification de la loi se fait selon la forme requise pour le vote des lois organiques ou des lois ordinaires. Le caractère de loi organique a été expressément prévu par la loi la loi organique n°2011-6 du 16 décembre 2011, portant organisation provisoire des pouvoirs publics. La constitution de 2014 définit le domaine des lois organiques et aucun mot n’est mentionné à propos de la justice transitionnelle (article 65). La justice transitionnelle cesse-t-elle pour autant d’être régie par une loi organique ? Peut-on rattacher la justice transitionnelle à « l’organisation de la justice et la magistrature » ? A rappeler qu’une loi organique est adoptée à la majorité absolue des membres de l’assemblée des représentants du peuple (art. 64 de la Constitution), alors qu’une loi ordinaire est adoptée à la majorité des membres présents sans que cette majorité soit inférieure au tiers des membres de l’Assemblée.
[8]''تلتزم الدولة بتطبيق منظومة العدالة الانتقالية في جميع مجالاتها والمدة الزمنية المحددة بالتشريع المتعلق بها، ولا يقبل في هذا السياق الدفع بعدم رجعية القوانين أو بوجود عفو سابق أو بحجية اتصال القضاء أو بسقوط الجريمة أو العقاب بمرور الزمن.''
Le terme عفو figurant dans le texte en langue arabe est ambivalent car il peut être employé pour exprimer la grâce présidentielle عفو رئاسي ou l’amnistie généraleعفو عام . Si l’on interprète le texte pour englober l’amnistie générale on heurte cette conséquence de l’amnistie, consacrée par l’article 377 du Code de procédure pénale, qui déclare fictivement que les faits amnistiés sont réputés n'avoir jamais existé.
[9] Par exemple, l’opinion de Mohamed Ayadi, ancien membre de l’instance de la Vérité et de la Dignité et magistrat au tribunal administratif, qui après avoir démissionné a écrit sur sa page officielle facebook,
يفهم مما تقدم وبكل تبسيط ان الدولة التونسية، وليس الحكومة الحالية أو غيرها، ملزمة بتطبيق منظومة العدالة الانتقالية كيفما ضبط التشريع ميدانها ومجالات تدخلها واختصاصها الوظيفي والزمني. وباعتبار ان التشريع المقصود في هذه الحالة هو القانون الاساسي للعدالة الانتقالية سابق الوضع والإصدار على الدستور.
[10] Le rapport commun de la Commission de la législation générale et la commission des droits, libertés et relations extérieures, p. 8.
[11] Selon l’article 2 de ladite loi, « les attentats ayant engendré les martyrs et blessés de la révolution sont considérés comme des violations, graves au sens des articles 3 et 8 de la loi organique n°2013-53 du 24 décembre 2013 relative à l'instauration de la justice transitionnelle et à son organisation. »
[12] Sandrine Lefranc, La justice transitionnelle n’est pas un concept, Mouvements, 2008/1 n° 53 | pages 61 : La justice transitionnelle n’est pourtant ni une « bonne politique » ni un concept. L’expression ne désigne pas les « meilleures pratiques » parce qu’elle agrège des outils très variés, rarement associés dans les politiques nationales, voire contradictoires dans leurs desseins, lorsqu’une commission de vérité vient légitimer la suspension des procédures pénales ordinairement engagées à l’encontre de crimes » ; Fabrice Hourqueble, La notion de justice transitionnelle a-t-elle un sens ?, Afrique contemporaine, 2014/2 n° 250 | pages 86.
[13] L’article 62 de la Constitution donne au Président de la République de prendre l’initiative de proposer des projets de lois. L’article 93 in fine de la Constitution dispose Tous les projets de lois sont délibérés en Conseil des mi-. Le président a soumis le projet de loi au conseil des ministres qui l’a approuvé le 14 juillet 2014. Il a été transmis à l’Assemblée des représentant du peule le 16 juillet 2015.
[14] Certains partis menacent de porter la contestation de la rue, ce qui risque de provoquer la première épreuve à la démocratie représentative sous la nouvelle constitution. Rafaa Ben Achour, Le projet de loi sur la réconciliation nationale à l’épreuve des règles de la démocratie représentative, Leaders, n°52, sept. 2015, p. 24.
[15] Voir la définition donnée par le Secrétaire général des Nations unies : « il s’agit de l’éventail complet des divers processus et mécanismes mis en ouvre par une société pour tenter de faire face à des exactions massives commis dans le passé, en vue d’établir les responsabilités, de rendre justice et de permettre la réconciliation. » Rapport présenter devant le Conseil de sécurité intitulé « Rétablissement de l’Etat de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d’un conflit », Doc S/2004/616, 2 août 2004, p. 7, § 8.
[16] « La réforme des institutions est un processus qui vise à démanteler le système de corruption, de répression et de despotisme, et à y remédier d'une manière qui garantit la non-répétition des atteintes, le respect des droits de l'homme et la consécration de l'Etat de droit. La réforme des institutions exige, notamment, la révision des législations, le criblage des institutions de l'Etat et de leurs structures, pour en éliminer tous auteurs confirmés de corruption et de violations, en moderniser les programmes, et en réhabiliter les structures et les effectifs conformément aux dispositions de l’article 43 de la présente loi. » (art 14). « Le Comité de l’examen de la fonction publique et de la réforme des institutions », qui est une émanation de l’IVD, « peut émettre une décision justifiée de renvoyer toute personne occupant une des fonctions précédemment citées ou refuser tout candidat à l’une de ces fonctions, si sa responsabilité est confirmée dans la corruption ou les violations des droits de l’homme. » (art 43). Le même article vise même les institutions corrompues.
[17] Sur la base d'une convention d'arbitrage, la Commission d'arbitrage et de réconciliation recueille :
- Une demande de la victime,
- Une demande de la partie à laquelle est attribuée l'infraction, avec pour condition, l'approbation préalable de la victime. En cas de malversation financière, est requise l'approbation de l'Etat, lorsque le dossier porte sur les deniers publics ou sur les avoirs d'entreprises au capital desquelles l'Etat participe de manière directe ou indirecte. (art 46).
[18] L’article 43 fait aussi référence aux « personnes occupant une des hautes fonctions de l’Etat, y compris dans les fonctions judiciaires ayant commis intentionnellement des actes ayant entraîné un appui ou une assistance aux personnes soumises aux dispositions du décret-loi n°2011-13 et ce pour détournement de deniers publics. »
[19] L’Instance élabore un rapport global contentant « des recommandations et suggestions concernant les réformes politiques, administratives, économiques, sécuritaires, juridiques, médiatiques, éducationnelles et autres qu'elle juge opportunes pour prévenir tout retour à la répression, au despotisme, à la violation des droits de l'homme et à la gestion malsaine des deniers publics. » (art 78)
[20] Voir la conscience qu’avaient eue les participants à la consultation nationale de la poursuite des infractions de nature économique.
[21] http://majles.marsad.tn/fr/chroniques/52b30ca012bdaa7f9b90ec34
[22] Voir infra le sens de ces deux notions.
[23] L.B.A, Bientôt le projet de loi organique sur la réconciliation nationale devant l’ARP. Réduction du champ d’intervention de l’Instance dignité et vérité, La Presse de Tunisie, 20 juillet 2015.
[24] Créée par l’article 16 de la loi sur la justice transitionnelle. Le règlement intérieur de l’Instance, (Décision n°2014-1 du 22 novembre 2014 JORT n°95, du 25 novembre 2014) prévoit la création d’une seule commission de recherche et d’investigation chargée à la fois de l’enquête sur le système de corruption et des atteintes aux droits de l’homme (art. 56).
[25] Article 6 de la loi du 24 décembre 2013.
[26] Décret 2014-4555 du 29 décembre 2014, portant création de chambres criminelles spécialisées dans le domaine de la justice transitionnelle au sein des tribunaux de première instance siégeant dans les cours d'appel de Tunis, Gafsa, Gabés, Sousse, Le Kef, Bizerte, Kasserine et Sidi Bouzid.
[27] Par souci d’économie.
[28] Une solution consensuelle entre ceux qui prônent la création de tribunaux spéciaux et ceux qui se contentent d’une formation préalable des magistrats.
[29] La Constitution a préparé à la promulgation de lois à caractère rétroactif en matière de justice transitionnelle. L’article 148.9 de la Constitution interdit, en effet, d’opposer le principe de non-rétroactivité de la loi pénale. Dans une interview accordée à un journaliste, la présidente de l’Instance reconnait que le droit tunisien comporte des lacunes de droit pour sanctionner les fraudes électorales et l’exile forcé pour des raisons politiques. Elle dit que l’instance entend proposer (encore que juridiquement l’instance n’ait pas le pouvoir de présenter des projets de lois) de combler lesdites lacunes. Reste de savoir si on entend donner un effet rétroactif à des dispositions pénales. Toute la question est de savoir si un principe de supra-constitutionnalité n’est pas de nature à s’opposer à la rétroactivité de la loi pénale en ces matières. La Presse de Tunisie, 09-06-2015, Propos recueillis par Olfa Belhassine.
[30] Article 9 de la loi du 24 décembre 2013.
[31] Article 42 de la loi du 24 décembre 2013.
[32] Le principe de l’opportunité des poursuites ne devrait pas jouer car la constitution fait de la redevabilité un engagement de l’Etat. Néanmoins on peut se poser la question du rôle peut avoir le ministère public et la police judiciaire en matière de recherche de la preuve. A noter qu’en matière criminelle l’étape de l’instruction est obligatoire. Toujours dans la même interview citée supra, la présidente de l’Instance ajoute qu’elle s’active à généraliser la création des chambres spécialisées au niveau des cours d’appel et la Cour de cassation.
[33] Ratifiée par la loi n°2008-16 du 25 février 2008 et publiée par décret n°2008-2033 du 19 mai 2008.
[34] Néji Bacouche, Répression pénale et disciplinaire dans la fonction publique, CREA, Tunis 1990, p. 76.
[35] Elle est visée à l’article 83 du Code pénal. Le fonctionnaire public ou assimilés se « laisse acheter », c’est-à-dire qui il agrée directement ou indirectement, soit pour lui-même, soit pour autrui. Les faits générateurs de la corruption sont les dons, promesses, présents ou avantages de quelque nature pour accomplir un acte lié à sa fonction ou pour faciliter l'accomplissement d'un acte en rapport avec les attributions de sa fonction, ou pour s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, auquel il est tenu. Il n’est exigé que le fonctionnaire ait effectivement reçu des dons ou promesses. Selon l’article 84, si le fonctionnaire public ou assimilé a provoqué la corruption, la peine prévue à l’article 83 (nouveau) sera portée au double. La peine est de dix ans d'emprisonnement et une amende double de la valeur des présents reçus ou des promesses agréées, sans qu'elle puisse être inférieure à dix mille dinars. Le tribunal prononce à l'encontre du condamné, par le même jugement, l'interdiction d'exercer les fonctions publiques, de gérer les services publics et de les représenter.
[36] Elle est prévue par l’article 85 du Code pénal. Il s’agit du fonctionnaire public ou assimilé a accepté des dons, promesses, présents ou avantages de quelque nature que ce soit en récompense d'actes qu'il a accomplis et qui sont liés à sa fonction, mais non sujet à contrepartie, ou d'un acte qu'il s'est abstenu de faire alors qu'il est tenu de ne pas faire. La peine est de cinq ans d'emprisonnement et de cinq mille dinars d'amende.
[37] Article 91 (Modifié par la loi n°98-33 du 23 mai 1998).
[38] Elle est commise par l’administré qui rémunère la complaisance du fonctionnaire soit pour accomplir un acte, le faciliter ou ne pas l’accomplir. La corruption active n’est pas une complicité de la corruption passive. Elle est une infraction autonome et distincte qui peut exister indépendamment de la corruption passive malgré la corrélation étroite entre les deux infractions. La tentative est punissable. Toute personne ayant servi d'intermédiaire entre le corrupteur et le corrompu est considérée comme auteur principal de corruption active.
[39] Article 87 du Code pénal.
[40] Article 87 bis du Code pénal.
[41] Pour l’Etat, on entend par marché public les marchés d’études, de travaux, de transports, de fournitures de biens et services. La règle est affirmée pour les commandes de l’Etat à l’art. 99 du code de la comptabilité publique. L’article 105 du même code prévoit que les conditions et les formes dans lesquelles les marchés sont passés ainsi que les modalités d’application des articles 99 à 104 du même code sont fixées par décret. Pour les entreprises publiques, les marchés publics sont des marchés des travaux, fournitures, services et études. (art. 18 de la loi n°89-9 du 1 février 1989 relative aux participations et entreprises publiques). L’article 22 de la loi énonce que « les règles de passation, d’exécution et de contrôle des marchés des entreprises publiques sont fixés par décret ». L’article 135 de la loi organique des communes prévoit que les marchés de services, travaux et fournitures pour le compte des communes sont passées selon la législation en vigueur.
[42] Il arrive en effet à l’administration de confier la gestion d’un service public à une personne privée. « Le Conseil d’Etat français définit la délégation de service public comme tout contrat par lequel une collectivité publique confie à un tiers l’exécution d’un service public à caractère industriel ou commercial dont elle conserve cependant la maîtrise, de telle manière que les relations contractuelles des usagers avec le service soient établies par le délégataire, quelque soit le mode de rémunération. Ne constituent pas des délégations de service public, les marchés publics en se fondant sur le rôle que les cocontractants sont appelés à y tenir dans ce cas. Ces dernières années nous assistons en Tunisie à un renouveau de ce mode contractuel de gestion du service public aussi bien au plan national que local et qui couvre des activités diversifiées : installations et fourniture de matériel téléphonique, transport collectif urbain, entretien et exploitation d’autoroute et collecte de déchets solides ». « La doctrine s’est posée la question si le choix du cocontractant par l’administration est discrétionnaire ou bien obéit à des règles de strictes de mise en concurrence. Adopter le premier mode de choix revient à consacrer le modèle concessionnaire (concession, affermage, régie intéressée) ; opter pour le second tendra à prouver l’existence d’un marché public. Les deux sont consacrés dans la pratique tunisienne : la règle de l
’intuitus personae, indispensable dans toute concession est de mise dans les concessions de transport collectif urbain et la procédure de l’appel d’offres est consacrée pour le choix, par les communes, des cocontractants chargés de la collecte des déchets solides. Il s’agit donc pour ce dernier cas, d’un marché de prestation de services, obéissant à la réglementation des marchés publics ». « A coté de ces deux modes de choix du cocontractant, nous avons un peu plus particulier où l’administration concède le service public – parfois doublé d’un ouvrage public- à une personne morale qu’elle a elle-même créée (Société Tunisie Autoroute. Cette situation comme celle de l’appel d’offres, défigure quelque peu la concession du fait des relations patrimoniales étroites ainsi établies entre les deux cocontractants. »
[43] Amel Aouij Mrad, Droit des services publics, ENA 1998, p. 129 et s.
[44] Amel Aouij op. cit. : Agréer des dons ou promesses des dons ou présents ou avantages de quelque nature ; procurer un avantage injustifié (Pour que l’infraction soit constituée, il est nécessaire que le fonctionnaire ou l’agent public ait procuré à autrui ou tenté de lui procurer un avantage injustifié. L’étude de cet élément matériel implique donc de savoir, au préalable, ce qu’est un « avantage injustifié ». Cela nous rappelle les dispositions de l’article 96 du code pénal. Il s’agit de procurer à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l’organisme intéressé. En fait, tout dépendra des circonstances. L’avantage pourra être directement l’attribution du marché, mais aussi, plus simplement, la fourniture illégale d’informations au candidat que l’on veut favoriser L’avantage sera forcément qualifié d’injustifié lorsqu’il trouvera son origine dans la violation d’une disposition législative ou réglementaire garantissant l’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. En effet, nous ne voyons pas bien comment un avantage procuré en violation des lois et règlements pourrait être justifié. La formule est donc pléonastique) et Acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires régissant les marchés publics (Pour que l’infraction puisse être retenue, que l’avantage procuré l’ait été « par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ». Ainsi, lorsque les textes régissant la matière ont été scrupuleusement respectés par le prévenu, il ne peut y avoir d’infraction. Les magistrats seront dès lors dans l’obligation de rechercher quelle règle a été méconnue par ce dernier avant de pouvoir engager sa responsabilité pénale. Violation des dispositions législatives et réglementaires assurant la liberté d’accès et l’égalité des candidats. Toutes les dispositions relatives aux marchés publics n’ont pas forcément pour but, comme l’exige pourtant le code pénal, de « garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats ». Certaines d’entre elles ont, en effet, simplement pour objet de protéger la collectivité publique, comme celles portant sur les modalités de règlement des prestations ou de la réception des ouvrages. Le manquement à de telles dispositions ne doit donc pas permettre la caractérisation de l’infraction. Les principales violations sont les suivantes : Avant la procédure formalisée (suppression de la mise en concurrence, déclaration abusive de l’urgence, fractionnement des marchés, Divulgation d’informations, en cas de recours volontaire à l’appel d’offres il faut s’y conformer) Au cours de l’examen des offres et Après l’attribution du marché (avenant : le délit de favoritisme pourra ainsi être retenu si l’avenant a en réalité pour but d’attribuer à l’entreprise choisie des travaux supplémentaires, en s’affranchissant d’une nouvelle procédure de mise en concurrence pourtant nécessaire au vu des circonstances et procédure fictive. — Certains marchés, ayant été attribués à des entreprises sans respecter les règles de concurrence, sont parfois régularisés par l’organisation d’une procédure fictive alors que les travaux sont déjà exécutés).
[45] La faute civile est soit intentionnelle (art. 82 du Code des obligations et des contrats) ou non intentionnelle (art 83). Elle consiste à faire ce qui ne devrait pas être fait ou ne pas faire ce qui devrait être fait. La responsabilité est encourue s’il existe un dommage quelconque et une relation causale avec la faute.
[46] Ce cas vise le fonctionnaire public prend ou reçoit pour elle-même ou pour un tiers un intérêt quelconque de quelque manière que ce soit, dans une affaire dont elle avait en tout ou partie l'administration, la surveillance ou la garde, ou qui prend un intérêt quelconque dans une affaire dont elle était chargée d'ordonnancer le paiement ou de faire la liquidation. La tentative est punissable.
[47] Il vise le fonctionnaire public, en état d'exercice, ou de mise en disponibilité ou de détachement qui aura sciemment participé, personnellement ou par intermédiaire, par travail ou capital, dans la gestion d'une entreprise privée - assujettie en vertu de ses fonctions - à son contrôle, ou ayant été chargé de conclure des contrats avec elle, ou ayant été un élément actif dans la conclusion de ces contrats. La peine sera réduite à deux ans d'emprisonnement et à deux mille dinars d'amende à l'égard du fonctionnaire public ayant profité de sa qualité première en opérant, sciemment cette participation avant l'expiration d'un délai de cinq ans depuis la cessation définitive de ses fonctions et ce en vue de réaliser un intérêt pour lui-même ou pour autrui, ou porter préjudice à l'administration.
[48] Ce texte vise le fonctionnaire, en état d'exercice, ou de mise en disponibilité ou en détachement, qui aura exercé, intentionnellement une activité privée moyennant rémunération, ayant une relation directe avec ses fonctions, sans qu'il ait obtenu pour cela une autorisation préalable. Encourt la même peine tout fonctionnaire public, qui aura commis cet acte avant l'expiration d'un délai de cinq uns depuis la cessation définitive de ses fonctions et sans qu'il soit autorisé légalement à cet effet.
[49] Article 45 de la loi du 24 décembre 2013.
[50] Article 46 de la loi du 24 décembre 2013.
[51] Article 48 de la loi du 24 décembre 2013.
[52] Décision n°3 en date du 13 juillet 2015, publié sur le lien suivant : http://www.ivd.tn/?page_id=161
[53] Article 46 in fine de la loi du 24 décembre 2013.
[54] Le président de la coordination nationale indépendante de la justice transitionnelle Omar Safraoui a annoncé dans la journée du vendredi 21 mars 2014 sur les ondes de Mosaïque FM le recours de la coordination à la justice pour faire recours contre l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi qui interdit le recours contre les décisions de l’IVD.
[55] Article 45 alinéa 2 de la loi du 24 décembre 2013.
[56] Article 45 alinéa 2 de la loi du 24 décembre 2013.
[57] Réserve faite des entreprises publiques ou les sociétés dans lesquelles l’Etat détient directement ou indirectement une participation. Mais même de cas, la convention d’arbitrage requiert en plus l’autorisation de l’Etat. Article 46 de la loi du 24 décembre 2013.
[58] Article 46 alinéa 2 de la loi du 24 décembre 2013.
[59] En droit commun, seule la transaction vaut aveu de culpabilité.
[60] Article 45 alinéa 2 de la loi du 24 décembre 2013.
[61] Article 15 de la Constitution.
[62] الفصل 2 : توقف التتبعات أو المحاكمات أو تنفيذ العقوبات في حق الموظفين العموميين وأشباههم من أجل أفعال تتعلق بالفساد المالي وبالاعتداء على المال العام باستثناء تلك المتعلقة بالرشوة وبالاستيلاء على الأموال العمومية.
[63] Par exemple, Ahmed Souab, juge au tribunal administratif, dans une interview donnée au journal hebdomadaire Tunis Hebdo dans son édition du 31 août 2015.
[64] Neji Baccouche, Répression pénale et disciplinaire dans la fonction publique, CREA 1990, p. 444 et s. L’auteur cite la décision du tribunal administratif qui a jugé que « les jugements de non-lieu en matière pénale rendus par les tribunaux de droit commun au profit des agents publics n’empêchent pas, en principe, l’autorité administrative d’infliger des sanctions disciplinaires dès lors que les faits reprochés constituent des fautes administratives indépendamment de leur qualification pénale. » (TA. 3e ch. 28 nov. 1980, RTD. 1981, p. 486) Il ajoute en se fondant sur la jurisprudence du Conseil d’Etat français que le « non-lieu pénal pour prescription du délit décidé par le juge répressif n’empêche pas l’administration de prononcer une sanction disciplinaire pour un fait reconnu par l’agent mais insusceptible d’être sanctionné pénalement pour prescription. ». L’auteur ajoute que l’indépendance de les actions pénales et disciplinaires s’est renforcée par l’article 56 de la loi n°83-112 du 12 décembre 1983 portant statut général des personnels de l’Etat, des collectivités publiques locales et des établissements publics à caractère administratif. Une solution équivalente est consacrée à l’article 40 de la loi n°85-78 du 5 août 1985, portant statut général des agents des offices, des établissements publics à caractère industriel et commercial et des sociétés dont le capital appartient directement et entièrement par l’Etat ou aux collectivités publiques locales.
[65] Article 82 al. 1 du Code pénal.
إن التعريف الذي أورده المشرع للموظف العمومي متصل بتعريفه للمؤسسة أو للذات المعنوية العمومية التي تعهد له صلاحيات "السلطة العمومية" بها أو التي "يشتغل" لديها. فهي إما تكون "الدولة" أو "جماعة محلية عمومية" أو "ديوان" أو "مؤسسة عمومية" أو "منشأة عمومية" أو غيرها من "الذوات التي تساهم في تسيير مرفق عمومي". وكما نرى، فإن المشرع عرّف الذوات العمومية باستعمال مصطلحات تحيلنا إلى ذوات مخصوصة يعرفها القانون الإداري مثل الدولة أو الجماعة العمومية المحلية وغيرها لينتهي باستعمال مفهوم غير حصري عن طريق معيار عام هو الـ"مساهمة في تسيير مرفق عام" الذي يجب أن يفهم (المرفق العام) على ضوء التعريف الذي يعطيه لنا القانون الإداري خاصة وان المشرع الجزائي لم يعط تعريفا خاصا لهذه المصطلحات القانونية. يجب على القاضي الجزائي أن يكيف الوقائع ويعلل حكمه قانونا. فمثلا نقضت محكمة التعقيب حكما استئنافيا لعدم الرد على ما تمسك به المظنون فيه المتهم بالإستيلاء على اموال عمومية على معنى الفصل 99 م.ج من كون أن صندوق التأمين على الشيخوخة ليس مؤسسة ذات صبغة صناعية وتجارية وإنما هو مؤسسة ذات صبغة اجتماعية (تعقيب جزائي عدد 54908 بتاريخ 10 أكتوبر 1994، نشرية محكمة التعقيب عدد 1 سنة 1994، جزائي ص. 162).
[66] Article 82 al. 2 du Code pénal.
[67] Article 95 du Code pénal.
[68] إن تعريف الموظف العمومي وشبه العمومي الخاص بالمجلة الجزائية الوارد بالفصل 82 هو تعريف عام صالح لجميع أنواع الجرائم المُفصلة في الباب الثالث من المجلة الجزائية غير أننا نلاحظ أن هذا الباب أتى، في بعض فصوله، على بعض القواعد المكرسة لجرائم الخصوصية تعطي تعريفا خاصا بها يتجاوز مفهوم الموظف العمومي أو شبه العمومي الوارد بالفصل 82. فمثلا تنطبق أحكام الفصلين 96 و99 م.ج على الموظف العمومي أو شبهه المحدد بالفصل 82 وأيضا على كل "مدير أو عضو أو مستخدم.... بالجمعيات ذات المصلحة القومية ..... أو بالشركات التي تساهم الدولة في رأس مالها بصفة مباشرة أو غير مباشرة بنصيب ما أو الشركات التابعة إلى الجماعات العمومية المحلية". فالفصلان 96 و99 م.ج توسعا في تحديد الأشخاص الذين يمكن تجريمهم فهم من ناحية الموظف العمومي أو شبهه كما عرفه الفصل 82 ومن ناحية أخرى المدير والمستخدم بالجمعيات ذات المصلحة القومية أو بالشركات التي تساهم الدولة في رأس مالها بصفة مباشرة أو غير مباشرة بنصيب ما أو الشركات التابعة إلى الجماعات العمومية المحلية.
[69] Néji Baccouche, op. cit. p. 80 a déjà remarqué le manque d’harmonie entre le champ d’application personnel de l’article 99 CP et la définition du fonctionnaire public et fonctionnaire public assimilé donnée par l’article 82 CP. Il propose de reprendre la rédaction de l’alinéa 2 de l’article 82 du Code pénal qui traite du fonctionnaire assimilé.
[70] Certains juges d’instruction ont été tentés d’étendre la notion à l’UTICA, qui est un syndicat professionnel. C’est une erreur grave en matière pénale où l’on interprète les textes d’une manière restrictive. La notion d’association d’intérêt national renvoie, en réalité, à une catégorie d’association visée par la loi 59-154 du 7 novembre 1959, relative aux associations. Selon cette loi, les associations de deux sortes. Celles ordinaires et celles reconnues d’intérêt national. Pour être déclarée comme telle, l’association doit être constituée depuis deux ans au moins (art 12 al. 2). La reconnaissance se fait par décret. Les associations d’intérêt national sont les suivantes :
جمعية بسمة للنهوض بتشغيل المعوقين (أمر عدد 456 لسنة 2006 المؤرخ في 15 فيفري 2006) والجمعية التونسية لحقوق الطفل (أمر عدد 2208 لسنة 2000 المؤرخ في 4 أكتوبر 2000) والجمعية التونسية للأمهات (أمر 1015 عدد لسنة 1999 المؤرخ في 12 ماي 1999) ومنظمة الدفاع عن المستهلك (أمر عدد 318 لسنة 1993 المؤرخ في 8 فيفري 1993) والجمعية التونسية لمضائف الشباب (أمر عدد 286 لسنة 1989 المؤرخ في 10 فيفري 1989) وجمعية "الغرفة الفتية الإقتصادية التونسية" (أمر عدد 115 لسنة 1983 المؤرخ في 12 فيفري 1982) والمنظمة القومية للرياضة والثقافة والشغل (أمر عدد 156 لسنة 1978 المؤرخ في 21 فيفري 1978) والجمعية التونسية لمساعدة الصم والبكم (أمر عدد 86 لسنة 1977 مؤرخ في 24 جانفي 1977) والجمعية العامة للقاصرين على الحركة العضوية (أمر عدد 145 لسنة 1977 المؤرخ في 9 فيفري 1977) والكشافة التونسية (أمر عدد 182 لسنة 1977 المؤرخ في 16 فيفري 1977) والإتحاد التونسي لإعانة المتخلفين ذهنيا (أمر عدد 334 لسنة 1972 المؤرخ في 17 أكتوبر 1972) والمنظمة التونسية للتربية والأسرة (أمر عدد 262 لسنة 1971 المؤرخ في 15 جويلية 1971) والجمعية المسماة "الوقاية من حوادث الطرقات" (أمر عدد 73 لسنة 1965 المؤرخ في 17 فيفري 1965) والجمعية المسماة "الرضيع" (أمر عدد 65 المؤرخ في 5 فيفري 1963) والإتحاد القومي النسائي التونسي (أمر عدد 62 لسنة 1961 المؤرخ في 25 جانفي 1961) والإتحاد القومي للمكفوفين بالبلاد التونسية (أمر عدد 63 لسنة 1961 المؤرخ في 25 جانفي 1961) والجمعية المسماة "الملبس القومي" (أمر عدد 445 لسنة 1960 المؤرخ في 26 ديسمبر 1960).للقانون عدد 154 لسنة 1959 المؤرخ في 7 نوفمبر 1959
Le décret-loi de 2011 régissant actuellement les associations ne connaît plus cette distinction entre association de droit commun et association d’intérêt national.
[71] La loi de 2007 se caractérise par deux différences par rapport au projet de loi de réconciliation. D’une part, elle ne consacre pas une amnistie en matière fiscale et d’autre part, interdit le transfert à l'étranger de plus de 20% des sommes figurant au solde des comptes en devises ou en dinars convertibles, avant l'expiration d'un délai de six mois à compter de la date de leur dépôt dans ces comptes. Le non respect des dispositions du premier paragraphe du présent article par les personnes concernées, entraîne déchéance du bénéfice de l'amnistie objet de la présente loi et elles ne peuvent, par conséquent, réclamer le remboursement des montants payés, cités au point 5 de l'article 3 ci-dessus.
[72] L’article 23 de la loi ne dresse pas une liste des infractions. Il considère dans une formule large comme infractions ou tentatives d'infractions et constatées, poursuivies et réprimées comme telles « toutes manœuvres tendant à éluder les obligations ou interdictions instituées par la réglementation des changes.». L’article 35 punit les infractions ou tentatives d'infractions à la réglementation des changes sont punies d'un emprisonnement d'un mois à cinq ans et d'une amende de 150 dinars à 300.000 dinars sans toutefois que cette amende puisse être inférieure à cinq fois le montant sur lequel a porté l'infraction. En cas de récidive, la peine d'emprisonnement peut être portée à dix ans et l'article 53 du Code Pénal n'est pas applicable.
[73] L’article 31 énonce toutefois que le Ministre des Finances, ou son représentant habilité à cet effet, peut transiger avec le délinquant et fixer lui-même les conditions de cette transaction. La transaction peut intervenir avant ou après jugement définitif. Dans le second cas, la transaction laisse subsister les peines corporelles.
[74] Elle exige du bénéficiaire 1) qu’il dépose auprès de la Banque Centrale de Tunisie, une déclaration des avoirs visés au paragraphe (a) 2) qu’il rapatrie les revenus, les produits et les avoirs en (b) et qu’il cède les devises visées aux paragraphes (b) et (c ) ou les déposer dans les comptes dans des “comptes spéciaux en devises ou en dinars convertibles. En cas de non dépôt de ces devises dans cette catégorie de comptes, ces personnes doivent les céder en dinar sur le marché des changes.
[75] Conformément à la législation fiscale en vigueur, toute personne physique résidente en Tunisie est passible de l’impôt sur le revenu sur la base de son revenu global qu’il soit en dinars Tunisien ou en devises. Le revenu global comprend les revenus de source tunisienne et les revenus de source étrangère qui n’ont pas subi l’impôt dans le pays de la source (art 37 du Code de l’IRPP IS). L’impôt sur les sociétés est aussi dû au titre des bénéfices réalisés par les personnes morales dans le cadre d’exploitations sises en Tunisie y compris les bénéfices de source étrangère qu’ils soient en dinars Tunisien ou en devises. Par ailleurs, tous les contribuables sont soumis à l’obligation de déclaration de tous leurs revenus et bénéfices quelque soit leur régime fiscal y compris les revenus exonérés ou soumis à un régime libératoire. Le non respect de ces obligations, entraîne le paiement par les contrevenants de l’impôt dû et des pénalités de retard y relatives ainsi que le paiement des pénalités fiscales pour défaut de déclaration de revenus exonérés d’impôt (Note commune 34-2007).
[76] Le candidat à l’amnistie doit déposer auprès de la recette des finances compétente une déclaration spéciale relative aux revenus et bénéfices objet de l'amnistie, selon un modèle fourni par l'administration. Doivent être joints à la déclaration, tout document justifiant le rapatriement des revenus, bénéfices et devises, tout document justifiant la cession à un intermédiaire agréé des revenus, bénéfices et devises ou leur dépôt dans les comptes susvisés et une copie de la déclaration auprès de la Banque Centrale de Tunisie, en cas où cette déclaration est exigée. 5) Enfin, l’intéressé doit payer un montant fixé à 5% de la valeur des avoirs à la date de l'entrée en possession ou de la contre valeur en dinars des revenus, bénéfices ou devises rapatriés et cédés à un intermédiaire agréé ou déposés dans les comptes susvisés, sur la base de la déclaration prévue au point 4 de l’article. Ce montant libère les bénéficiaires de l'amnistie, du paiement de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés et des pénalités de retard y afférentes et qui sont exigibles au titre des revenus ou bénéfices et avoirs objet de l'amnistie, ainsi que de toute poursuite administrative ou judiciaire en matière de change objet de l'amnistie.
[77] La loi de 2007 fixe le point de départ du délai de régularisation à compter de l’entrée en vigueur de la loi, qui est par définition postérieure à la date de publication du texte au Journal officiel de la République tunisienne.
[78] Bruno PY, Amnistie, Répertoire pénal Dalloz, n°37 et 38 : « L’amnistie peut concerner toutes les infractions sans exception. Un crime contre l’humanité, bien qu’imprescriptible, est susceptible d’être amnistié (Cass. crim. 1er avril 1993, no 92-82.273) : il s’agissait de faits commis en liaison avec les événements consécutifs à l’insurrection vietnamienne, extinction de l’action publique par amnistie du fait de la loi du 18 juin 1966 (D. 1993, IR 136)... En l’absence de limite au pouvoir d’amnistier, le législateur n’est pas entravé par la gravité des faits commis. Si, d’ordinaire, les crimes contre les personnes (meurtre, assassinat, mutilation, etc.) et contre les biens (incendie volontaire, destruction par explosion, extorsion, etc.) n’entrent pas dans le champ des prévisions légales, il existe des contre-exemples dans lesquels certains textes ont amnistié des faits susceptibles d’être poursuivis sous la qualification d’actes de terrorisme. »
[79] En outre, la matière du statut personnel doit être régie par une loi organique.
[80] Encore que le pouvoir constituant ait été très timide renvoyant d’un langage abstrait à la législation la concernant et non à une loi précisée et datée.
[81] C’est dans le même sens que s’est prononcé le juge Sud-africain à propos d’une mesure de grâce présidentielle. Voir Xavier Philippe, L’amnistie devant le juge constitutionnel, Constitutions, 2013, p. 225.
[82] Article 120 de la Constitution.
[83] الفصل 3 : يمكن لكل شخص حصلت له منفعة من أفعال تتعلق بالفساد المالي أو بالاعتداء على المال العام تقديم مطلب صلح إلى لجنة مصالحة تحدث برئاسة الحكومة يشار إليها فيما يلي باللجنة.
[85] Loi n°2002-93 du 29 octobre 2002, complétant le code de procédure pénale relative à l’institution de transaction par médiation pénale. (Art. 335 ter). La transaction est réservée au ministère public.
[86] Sur le plan des principes, l’ancien Conseil constitutionnel a rendu un avis constitutionnel sur un projet de loi portant promulgation du Code des ports maritimes dans lequel il déclare « qu’il est loisible au législateur de prévoir, dans certains cas l’extinction de l’action publique ou l’arrêt des poursuites en vertu d’une transaction que l’administration conclut avec les contrevenants, cette possibilité doit néanmoins se cantonner aux faits passibles de sanctions ayant un caractère indemnitaire, telles que certaines infractions fiscales, économiques et douanières »Avis n°84-2007, JORT, n°56 du 14 juillet 2009, p. 1915.
[87] C’est très probable au vu des déclarations publiques ou écrits émanant de la présidente de l’Instance.
[88] Le projet de loi prévoit un délai de 60 jours à partir de la date de publication de la nomination des membres de la commission.
[89] Selon la Constitution l’assemblée nationale constituante crée en vertu d’une loi organique une instance provisoire chargée du contrôle de la constitutionnalité des projets de loi et ce jusqu’à la mise en place d’une Cour constitutionnelle. L’instance provisoire de contrôle de la constitutionnalité est actuellement régie par la loi organique n°2014-14 18 avril 2014. L’instance ne peut être saisie d’un recours en inconstitutionnalité que par le président de la République, par le chef du gouvernement ou par trente députés, et ce, dans un délai de sept jours à partir de l’approbation du « projet de loi ». Elle ne peut pas s’autosaisir. V. Rafaa Ben Achour, La constitution tunisienne du 27 janvier 2014, Revue française de droit constitutionnel, 2014/4 n° 100 | page, 799.
[90] Notons aussi que la commission de conciliation doit élaborer à la fin de sa mission un rapport général sur son activité qu’elle transmet entre autre à l’Instance de la Vérité et de la Dignité.
[91] Danièle Caron, Action publique, Extinctions, Décès, amnistie et autres causes, fasc. 10, Jurisclasseur Procédure pénale, art. 6, n°58
[92] Article 139 du Code des obligations et des contrats.
[93] A rapprocher Bruno PY, Amnistie, op. cit., Répertoire pénal Dalloz n°127 « Aucun délai n’est fixé par le législateur pour s’acquitter de l’amende. Cependant, aux termes d’un arrêt du 19 oct. 1966 (Bull. crim., no 201 ; Rev. sc. crim. 1966.889, obs. Légal), la chambre criminelle a estimé que l’intervention d’une seconde condamnation définitive suivie du paiement de l’amende afférente à la première condamnation ne permettait plus à l’intéressé de bénéficier de la mesure d’amnistie dont il n’a pas rempli en temps utile la condition. »
[94] Michel Redon, Transaction, Répertoire pénal Dalloz, n°44.
[96] الفصل 12 : تلغى جميع الأحكام المتعلقة بالفساد المالي والاعتداء على المال العام الواردة بالقانون الأساسي عدد 53 لسنة 2013 المؤرخ في 24 ديسمبر 2013 المتعلق بإرساء العدالة الانتقالية وتنظيمها.
[97] Décret-loi n°2011-120 du 14 novembre 2011.
