dimanche 14 avril 2013


Aspects du droit tunisien de la concurrence


Cours en construction


Cours dispensé aux étudiants en master de recherches en management et stratégie

Janvier – Avril 2013


Les années 90 se sont caractérisées en matière de droit de la concurrence et de la distribution par la promulgation de nouveaux textes d'inspiration libérale. L'article 3 de la loi du 1er juillet 1991, relative au commerce de distribution dispose que “ l’exercice de l’activité de commerce de distribution est libre et n’est pas soumis à agrément ”. La loi du 29 juillet 1991, relative à la concurrence et aux prix consacre le principe de la liberté des prix et de libre concurrence. Ces deux textes s'inscrivent dans le droit fil de la politique d'ajustement structurel (privatisation des entreprises publiques, libération du commerce extérieur et de la législation de change, libéralisation du régime des investissements) entreprise par les pouvoirs publics depuis 1987. Ces deux textes ont subi des modifications et ont été complétés par la promulgation d'autres relatifs notamment à la protection du consommateur, à l'encadrement des opérations de promotion commerciale et la suppression du régime d’autorisation administrative de plusieurs activités économiques et son remplacement par le régime d’adhésion à des cahiers des charges approuvés par le ministre chargé du secteur concerné.

La loi du 29 juillet 1991, telle que complétée et modifiée par les textes subséquents, contient deux séries de dispositions que nous nous proposons d’étudier dans ce cours.


- Celles concourant à la protection du marché à laquelle est attaché le contrôle des concentrations et le contrôle des comportements associé à l’interdiction des ententes et l’exploitation abusive de position de domination ou de dépendance (I).

 - Celles concourant à la protection des contractants et des concurrents (II).

I.- La protection du marché


La loi du 29 juillet 1991 prévoit un double contrôle :


-         un contrôle sur les structures auquel est attaché le contrôle des concentrations (Section première) ;

-         un contrôle des comportements auquel est attaché le contrôle des ententes, de l’exploitation abusive de position dominante ou et d’abus de dépendance économique (Section deuxième à cinquième).

Les deux types de contrôle présentent des spécificités tant sur le plan des autorités qui sont en charge que sur le plan des sanctions.

Les autorités de contrôle ne sont pas les mêmes. Ainsi dans le cas d'une opération de concentration économique, l'Autorité administrative, en l'occurrence le ministre chargé du commerce, est compétente (le ministre doit, toutefois, requérir l'avis du conseil de la concurrence). Alors que dans les cas des pratiques anticoncurrentielles, c'est le Conseil de la concurrence qui intervient (Section sixième).

Une autre différence peut être relevée. Le contrôle des concentrations s'exerce a priori[1]  alors que celui des ententes et abus de domination s'effectue ex post.


Le contrôle a priori des concentrations débouche soit sur une autorisation de l'opération, conditionnelle ou non, soit sur un refus d'autorisation.


Le contrôle a posteriori des ententes et des abus de domination débouche sur une double sanction :


- répressive : sur ce point on notera que le principe de droit pénal selon lequel un même fait ne peut donner lieu à deux poursuites, est écartée. Selon l'article 34 de la loi de 29 juillet 1991, le conseil de la concurrence peut, indépendamment des peines prononcées par les tribunaux répressifs, infliger une amende pécuniaire contre les prévenus.

 - et civile par la déclaration de la nullité de tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à l’une des pratiques prohibées. Cet aspect civil du contentieux de la concurrence reste cependant du ressort du juge de droit commun et ne sera pas examiner dans le cadre de ce cours.

Section première. Le contrôle des concentrations[2]

Certaines opérations de concentrations économiques revêtant une certaine importance sont soumises à l'autorisation du ministre chargé du commerce. Le contrôle des concentrations économiques a été introduit par la loi n°95-42 du 24 avril 1995 modifiant et complétant la loi du 29 juillet 1991. Le siège de la matière est dans les articles 7, 7 bis et 8 de ladite loi.

On exposera les formes de concentration (§1), le seuil à partir une concentration est soumise au contrôle (§2), le contenu de ce dernier (§3), la procédure à suivre (§4) et les sanctions exposées en cas de défaut d’autorisation ou éventuellement l’échec du contrôle qui n’arrive pas à empêcher un abus de position dominante (§5).


§ 1 Les formes de la concentration


"La concentration résulte de tout acte, quelle qu’en soit la forme, qui emporte un transfert de propriété ou de jouissance de tout ou partie de biens, droits ou obligations d’une entreprise ayant pour effet de permettre à une entreprise ou à un groupe d’entreprises d’exercer directement ou indirectement sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante".


La concentration résulte donc d'un acte juridique entre deux entreprises indépendantes. Cet acte devant :

- transférer la propriété ou la jouissance de tout ou partie de biens, droits ou obligations d’une entreprise. Le transfert de la propriété peut résulter par exemple d'une opération de fusion, un apport partiel d'actif, création d'une filiales commune, une OPA/OPE, cession d’une filiale par sa société mère ou l’acquisition d’une participation ou de contrôle. Parmi les actes emportant transfert de jouissance, on peut citer les contrats de location-gérance et les licences de droits de propriété industrielle.

- et, le critère étant cumulatif et non alternatif[3], permettre à une entreprise ou à un groupe d’entreprises d’exercer directement ou indirectement sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante : par exemple, une prise de participation avec octroi d'un prêt important. Le caractère minoritaire d'une participation peut avoir, dans le cas d'un actionnariat dispersé, pour effet d'exercer une influence déterminante sur une entreprise. La souscription par une entreprise à des obligations convertibles lui assurant, à terme, un contrôle (majorité au capital) sur la société cible peut être utilisée comme un instrument de concentration. La prise de contrôle pourrait prendre plusieurs formes : horizontale, verticale ou même hétérogène. Dans certains cas, les concentrations sont à la fois horizontales et verticales.

§2 L'importance de la concentration

Tout projet ou opération de concentration de nature à créer une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de ce marché, doit être soumis à l’accord du ministre chargé du commerce.

En réalité, la loi fixe un seuil chiffré à partir duquel le contrôle s'effectue. En effet, les entreprises concernées par l'opération de concentration, qu'elles soient parties (parties au contrat) ou objet (société cible) ainsi que les entreprises qui leur sont économiquement liées (liens de participation, liens financiers, contrat de fourniture et de sous-traitance, les accords de dépendance ou de coopération) doivent vérifier l’une des deux conditions suivantes[4] :

 - Condition relative à la part de marché: La part des ces entreprises réunies dépasse durant le dernier exercice 30% des ventes, achats ou toutes autres transactions sur le marché intérieur pour des biens, produits ou services substituables, ou sur une partie substantielle de ce marché[5].

Le texte de la loi permet de tirer des certitudes :

- La période de référence pour le calcul de la part de marché est celle du dernier exercice comptable. Il n'y a pas lieu d'effectuer un contrôle de l'opération si la part de marché n'est pas acquise pour l'année de référence alors même qu'il est certain qu'elle sera acquise dans un avenir proche.

- La part de marché est déterminée indistinctement soit pour les ventes soit pour les achats.

- Le marché de référence est le marché national ou une partie substantielle de ce dernier.

Mais des zones d'ombre persistent dans la loi :

- Ainsi la notion de produits substituables n'est pas définie. Les critères développés en droit comparé tiennent aux caractéristiques propres du produit lorsqu'elles sont considérées par les consommateurs comme équivalentes, leurs conditions techniques d'utilisation, leur coût d'usage ou de mise à disposition et la stratégie de différenciation suivie par les producteurs.

 - De même la loi ne précise pas comment est calculée la part de marché. Pour l'administration française, le calcul se fait de la manière suivante :

CA (HT) réalisé sur le marché intérieur par les entreprises concernées par l'opération
Valeur de la consommation nationale apparente du produit (ou à défaut le chiffre d'affaires du secteur en y ajoutant les importations et en en retirant les exportations).

 - Condition relative au chiffre d'affaires: Le chiffre d'affaires global réalisé par les entreprises sur le marché intérieur doit dépasser un montant déterminé par décret[6]. Le chiffre d'affaires sur le marché intérieur par les entreprises concernées s'entend de la différence entre le chiffre d'affaires global hors taxes de chacune des entreprises et la valeur comptabilisée de leurs exportations directes ou par mandataires.


La notion de chiffre d'affaires global couvre toutes les activités de l'entreprise et non celles sur le marché de référence.

Les exportations par mandataire vers l'étranger comprennent toutes celles qui sont effectuées pour le compte de l'entreprise par des tiers quels qu'ils soient : agents commerciaux et commissionnaires.

Mais ni la loi du 29 juillet 1991, ni le décret d'application du 10 juillet 1995 ne précisent la période de référence pour le calcul du chiffre d'affaires. Il semble possible de raisonner par analogie avec le critère de la part de marché précédemment analysé, et prendre en considération le dernier exercice comptable précédent l'opération de concentration.

§ 3. Le contenu du contrôle

Selon l'article 7(bis) de la loi du 29 juillet 1991, "le ministre chargé du commerce peut seul, ou le cas échéant conjointement avec le ministre dont relève le secteur intéressé, prendre toute mesure conservatoire propre à assurer ou à rétablir les conditions d'une concurrence suffisante". "Il peut également subordonner la réalisation de l'opération de concentration à l'observation des prescriptions de nature à apporter au progrès économique et social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence".


A la lumière de ce texte, l'autorité de contrôle est amenée à suivre deux démarches d'analyse de l'opération de concentration[7] :


- établir un bilan concurrentiel de l'opération de concentration, c'est-à-dire l'atteinte qu'elle peut avoir sur la concurrence dans le marché intérieur (création ou renforcement d'une position dominante)[8].


- établir un bilan économique, c'est-à-dire faire une analyse de la contribution de la concentration au progrès économique (développement des exportations et compétitivité internationale, synergie financière...) et social (maintien de l'emploi)[9].

D’ailleurs la loi invite le conseil de la concurrence, appelé à donner son avis sur l’opération, à apprécier si le projet ou la concentration apporte au progrès technique ou économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence[10].

Le conseil de la concurrence prend en considération lors de l'appréciation du projet ou de l'opération de concentration économique, la nécessité de la consolidation ou de la préservation de la compétitivité des entreprises nationales face à la concurrence internationale[11]. Une espèce révélée par un avis du conseil de la concurrence a permis de vérifier qu’il admet qu’il soit tenu compte ce qu’il est convenu d’appeler « l’exception d’entreprise défaillante ». A défaut de concentration, l’entreprise serait amenée à disparaître du marché. Le fait qu’une entreprise ne disparaisse pas du marché, grâce à son rachat par un concurrent, est susceptible de constituer, à certaines conditions, un progrès social.

§ 4 La procédure de contrôle


Tout projet ou opération de concentration de nature à créer une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de ce marché, doit être soumis à l'accord du ministre chargé du commerce. La loi instaure une procédure de notification obligatoire.

La notification est faite dans un délai de quinze jours à compter de la date de la conclusion de l'accord, de la fusion, de la publication de l'offre d'achat ou d'échange des droits ou obligations, ou de l'acquisition d'une participation de contrôle.

En cas de notification au ministre chargé du commerce de tout projet ou opération de concentration, il incombe aux parties de présenter un dossier, en deux exemplaires, comprenant:


- une copie de l'acte ou du projet d'acte soumis à notification ;

- une note sur les conséquences attendues de cette opération ;

- la liste des dirigeants et des principaux actionnaires ou associés des entreprises parties à l'acte ou qui en sont l'objet ;

- les états financiers des trois derniers exercices des entreprises concernées

- les parts de marché de chaque société intéressée ;

- la liste des entreprises filiales, avec indication du montant de la participation au capital ainsi que la liste des entreprises économiquement liées au regard de l'opération de concentration ;

- une copie des rapports des commissaires aux comptes le cas échéant ;

- un rapport sur l'économie du projet de concentration.

La notification peut être assortie d'engagements destinés à atténuer les effets de la concentration sur la concurrence. Les engagements servent essentiellement à éviter d’interdire totalement une opération lorsque des engagements peuvent être pris, sans remettre en cause l’intérêt de l’opération, pour résoudre les problèmes de concurrence soulevés par l’opération[12].

Le ministre chargé du commerce soumet tout projet de concentration ou toute opération de concentration au conseil de la concurrence qui doit donner son avis dans un délai ne dépassant pas trois mois. L'assemblée plénière du conseil de la concurrence connaît des demandes d'avis présentées au conseil par le ministre chargé du commerce. Le conseil de la concurrence ne peut valablement délibérer en séance plénière que si, au moins, la moitié de ses membres dont au moins quatre magistrats sont présents[13]. L’avis du conseil de la concurrence a un caractère consultatif. Il ne limite pas les pouvoirs du ministre du commerce.

Le délai d’autorisation, fixé à six mois[14], commence à courir à compter du jour de la délivrance de l'accusé de réception, sous réserve que le dossier soumis à l'appréciation du ministre chargé du commerce comporte tous les éléments requis.

Le ministre peut donc prendre l’une des décisions suivantes :


- demander le retour à la situation antérieure ; c’est pour permettre ce genre de décision que la loi prévoit que pendant le délai d’examen de la demande, les entreprises concernées par le projet ou l'opération de concentration ne peuvent prendre aucune mesure rendant la concentration irréversible ou modifiant de façon durable la situation du marché ;

 - modifier ou compléter la mesure ;

- prendre des mesures propres à assurer ou à rétablir une concurrence suffisante ;

 - se conformer à des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence par l’opération de concentration.

Le silence gardé par le ministre chargé du commerce pendant six mois à compter de sa saisine vaut acceptation tacite du projet de concentration ou de la concentration ainsi que des engagements qui y sont joints.

La loi n’organise expressément pas une procédure de communication (procédure contradictoire) entre l’administration et les requérants. L’on peut se demander si le ministre peut prendre une décision sans mettre les parties à même de formuler leurs observations. De même, on peut se demander si les parties peuvent avoir accès à l’avis rendu par le conseil de la concurrence.

Le contrôle exercé par le ministre du commerce n’est pas exclusif d’un autre contrôle exercé par le ministre chargé du secteur lorsqu’il s’agit d’une entreprise d’assurance[15] ou d’une banque[16].


Concernant la concentration économique dans le secteur bancaire, le conseil de la concurrence a eu l'occasion de donner son avis[17] sur une éventuelle infraction commise par certaines banques qui n’avaient pas sollicité une autorisation du ministre du commerce. Il faut observer que la loi de 10 juillet de 2001, relative aux établissements de crédit, confère le pouvoir d’autorisation des opérations de fusion et d’acquisition d’actions ou d’actifs d’un établissement de crédit au ministre des finances. La question posée au conseil de la concurrence était de savoir si la compétence du ministre des finances est exclusive de celle du ministre du commerce en application de la loi de 1991. Le conseil de la concurrence estime que le domaine d’intervention des deux autorités administratives n’est pas identique. Le ministre des finances exerce un contrôle de sécurité monétaire alors que le ministre du commerce s’attache à examiner l’opération sous l’angle de l’atteinte à la concurrence. Il ajoute que la loi de 2001 soumet l’opération à l’agrément comme s’il s’agit d’un nouvel établissement de crédit. Les mêmes critères d’appréciation sont mis en œuvre. Sur un autre plan, le conseil de la concurrence estime que le déclenchement des conditions de contrôle n’obéit pas aux mêmes règles. Il prend comme exemple les opérations de contrôle portant sur l’acquisition de 10% du capital d’un établissement de crédit. Le contrôle de la concentration économique est indépendant du taux d’acquisition. Le conseil de la concurrence conclut par conséquent à l’application cumulative des deux textes légaux.

La décision du ministre du commerce est notifiée aux parties, mais il n’est pas prévu un régime de publicité légale qui présenterait un intérêt pour les tiers.


La loi de 91 est muette quant au recours contre les décisions ministérielles prononçant un refus d’autorisation d’une opération ou imposant des injonctions[18]. Le silence de la loi ne veut pas dire absence de tout recours. La nature administrative des décisions du ministre du commerce fait que le tribunal administratif puisse connaître des actions en excès de pouvoir. Le recours peut également être exercé par des tiers intéressés. Le point de départ des délais de recours ne sont pas les mêmes pour les parties et les tiers.

L’autorité de la concurrence française reprend la jurisprudence administrative selon laquelle il  ne peut remis en cause rétroactivement une situation juridique constituée par une décision administrative individuelle dès lors que certaines conditions sont satisfaites. « Ainsi, le Conseil d’Etat a jugé que sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires, et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l’administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits, si elle illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision (Ass., 26 oct. 2001, Ternon) »[19]. Le juge administratif tunisien consacre la même solution, mais le délai de retrait est fixé à deux mois. Ce délai est une transposition du délai de recours fixé par la loi relative au Tribunal administratif en matière d’excès de pouvoirs[20].


§ 5 Sanctions


Selon l’article 42 bis de la loi de 91, les infractions aux dispositions des articles 7, 7 bis et 8, aux décisions prises en vertu de leurs dispositions, ou aux engagements pris, sont punies d'une amende dont le montant ne peut dépasser 5% du chiffre d'affaires hors taxes réalisé sur le marché national par les opérateurs concernés au cours de l'exercice comptable écoulé[21]. Plus précisément, la non-soumission de l’opération à autorisation ou le non-respect de la décision sont sanctionnées. La loi n’a pas expressément prévu la compétence juridictionnelle en la matière. Il faudra admettre la compétence du juge judiciaire, juge de droit commun. Le conseil de la concurrence a appelé à une dépénalisation de la matière.


En pratique, le juge tiendra compte de la gravité des manquements pour fixer le montant de l’amende. Il fera application du principe de la proportionnalité entre le montant de l’amende et la gravité de l’infraction.


§ 6 Le contrôle a posteriori[22]


Le conseil de la concurrence peut, en cas d'exploitation abusive d'une position dominante résultant d'un cas de concentration d'entreprises, proposer au ministre chargé du commerce d'enjoindre, le cas échéant conjointement avec le ministre dont relève le secteur intéressé, par décision motivée, à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause, de modifier, de compléter ou de résilier, tous accords et tous actes par lesquels s'est réalisée la concentration qui a permis les abus, et ce nonobstant l'accomplissement des procédures de notification et d’autorisation.


Section deuxième. Le contrôle des ententes


L’alinéa 1er de l’article 5 de la loi du 29 juillet 1991 "prohibe les actions concertées et les ententes expresses ou tacites visant à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché lorsqu’elles tendent à :


1- faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de l’offre et de la demande;

2- limiter l’accès au marché à d’autres entreprises ou le libre exercice de la concurrence;

3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique;

4- répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement".


Au vu de ce texte, les éléments constitutifs d'une entente sont au nombre de deux :


- Une concertation entre deux ou plusieurs entreprises (§1).

- Un objet ou des effets restrictifs sur la concurrence (§2).


Les ententes peuvent cependant avoir un effet bénéfique qui compense les atteintes à la concurrence auquel cas, elles peuvent être autorisées soit à titre individuel ou à titre catégoriel (§3).



§ 1. La concertation


L'article 5 vise "les actions concertées et les ententes expresses ou tacites".


Il faudra distinguer les ententes et les actions concertées.


A)   L’entente


Elle est un accord. Elle peut être expresse[23], écrite ou verbale, ou tacite, se manifestant par le comportement.


La valeur juridique de l’accord est sans importance. Ainsi une entente peut être constituée par des accords mous, sans valeur contraignante pour leurs auteurs. Une recommandation adressée par une organisation à ses membres constitue une entente prohibée[24].


Le conseil de la concurrence insiste cependant sur le caractère volontaire de l’accord, c’est-à-dire l’intention et le « concours de volontés en vue d’appliquer une politique commerciale déterminée et de poursuivre des objectifs communs et d’adopter un comportement et des positions communes à l’égard du marché et des autres concurrents ».


La preuve de l’accord est libre. Le conseil de la concurrence admet la preuve par présomptions de l’homme, c’est-à-dire des indices précis, graves et concordants[25].


B)    Les actions concertées


L’article 5 de la loi de 1991 vise également les actions concertées. C’est une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles au risque de concurrence. Il s’agit le plus souvent de contacts par lesquels les concurrents tentent d’influencer leurs comportements respectifs ou dévoilent le comportement qu’ils entendent tenir sur le marché. Ces contacts réduisent l’incertitude de chaque opérateur et affectent nécessairement l’autonomie de leurs décisions respectives.


La difficulté de preuve se rencontre en matière des comportements parallèles. En principe, un simple comportement parallèle des entreprises ne constitue pas l’indice d’une pratique concertée anticoncurrentielle s’il s’explique par une autre raison. Le conseil de la concurrence français a admis la défense des entreprises fondée sur leur volonté de maintenir un statu quo qui se traduit par un équilibre non collusif et qui passe par la volonté des entreprises, dans une situation oligopolistique, de se satisfaire de la répartition du marché et des niveaux de prix et par conséquent de ne pas mettre en œuvre une politique commerciale plus dynamique. Pour admettre la défense, le conseil de la concurrence français pose une condition qu’aucun des acteurs n’a intérêt à changer sa stratégie et que le marché est stable et suffisamment transparent pour permettre aux acteurs de prévoir le comportement des concurrents et de vérifier la validité de sa prévision. Lorsque le parallélisme de comportement est complété par un faisceau d’indices il peut être qualifié de pratique concertée[26].

Le Conseil de la concurrence a eu l’occasion de se prononcer ouvertement[27] sur le parallélisme de comportement dans l’affaire Peaudouce-Lilas.


Dans l’affaire Peaudouce-Lilas[28] (la situation de la concurrence sur le marché des couches bébé), le conseil de la concurrence s’est trouvé en présence d’un duopole où deux producteurs se partagent la quasi-totalité du marché. Le conseil de la concurrence a trouvé dans le parallélisme de comportement un indice d’une entente implicite prohibée. Les deux producteurs auraient, simultanément, pendant la période 2002-2006, augmenté plusieurs fois les prix à des taux équivalents ; ils ont pratiqué les mêmes prix au stade du gros ainsi que des politiques commerciales identiques[29].

La loi ne précise pas quels sont les auteurs de l’entente ou des actions concertées. En pratique, ses dispositions s'appliquent aux entreprises économiques indépendamment de leur forme individuelle ou sociale, de leur appartenance au secteur privé ou public ou de leur activité de production, de distribution ou de prestation de services. L'interprétation du texte est alors extensive. L’entente est prohibée qu’elle soit horizontale ou verticale[30].


On retiendra que le conseil de la concurrence français s'est prononcé sur les ententes entre des sociétés filiales. "Il considère que l'entente suppose un concours de volontés libres entre des entreprises juridiquement distinctes et économiquement indépendantes. Les sociétés filiales d'un même groupe ne remplissent pas ces conditions. Une entente illicite peut cependant résulter d'un accord entre des sociétés d'un même groupe lorsque celles-ci disposent de leur pleine liberté commerciale"[31]. Mais les sociétés de groupes doivent s’abstenir de toute entente en cas de réponse à un appel d’offres[32].


§ 2 Objet ou effet restrictif sur la concurrence


L’entente est prohibée soit en raison de son objet anticoncurrentiel soit en raison de ses effets anticoncurrentiels.


L’entente est prohibée en raison de son objet même si elle n’a pas été suivie d’effets anticoncurrentiels. Le conseil de la concurrence a sanctionné l’entente sur le marché des transports terrestres de produits ciments sur la région sud-est même si, en pratique, elle n’a pas été suivie par les adhérents du syndicat régional.


L’entente est également prohibée si elle est de nature à avoir un effet restrictif de la concurrence. L’effet dont il s’agit peut être réel ou simplement éventuel. Mais la question se pose de savoir s’il est exigé qu’il atteigne un « seuil de sensibilité ». C’est ce que semble admettre le conseil de la concurrence, par analogie, à la solution qu’il a retenue en matière d’abus de position dominante, lorsqu’il n’a pas considéré comme anticoncurrentiel le comportement d’une entreprise en position dominante qui a mis sur le marché un produit non conforme aux normes quant à l’étiquetage relatif à l’indication de la durée de péremption des paquets de lait (9 mois au lieu de 6 mois). Le conseil de la concurrence a estimé qu’il n’y a pas eu d’atteinte à la concurrence dans la mesure où le producteur s’est ressaisi aussitôt qu’il a découvert l’erreur et que la durée de l’infraction était seulement d’une journée et n’a touché que 3 mille unités[33].


L'énumération des pratiques anticoncurrentielles présentées dans l'article 5 de la loi de 29 juillet 1991 est donnée à titre indicatif. Il s'agit de :


1- faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de l’offre et de la demande;

2- limiter l’accès au marché à d’autres entreprises ou le libre exercice de la concurrence;

3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique;

4- répartir les marchés[34] ou les sources d’approvisionnement".


Leur diversité n'empêche pas la possibilité d'opérer une classification :


Les pratiques anticoncurrentielles peuvent viser à réduire le nombre des concurrents soit directement (par exemple une réglementation professionnelle[35], une clause de préférence, une clause de non-concurrence, une clause de restitution en nature imposée au concessionnaire à la fin des relations contractuelles) soit indirectement en limitant, par exemple, l'accès des produits ou services au marché[36], en procédant à une répartition du marché ou en organisant un boycottage ou une mise à l'index de certains,  restreindre la liberté d'action des concurrents. L’entrave au progrès technique et à l’innovation limite l’accès au marché.


Elles peuvent également viser à réduire la liberté d'action des concurrents en entravant le droit de chacun de déterminer librement les prix, les marges, d'accorder des remises ou de varier ses sources d’approvisionnement[37]. Elles peuvent aussi s'attacher à fixer les conditions commerciales communes ou réduire la liberté de chacun de gérer son entreprise.


§ 3 Les ententes autorisées


"Ne sont pas considérées comme anticoncurrentielles, les ententes et les pratiques dont les auteurs justifient qu'elles ont pour effet un progrès technique ou économique et qu'elles procurent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte".


Ces pratiques sont soumises à l'autorisation du ministre chargé du commerce après avis du conseil de la concurrence. Il s’agit d’une autorisation individuelle.


Il existe toutefois une autorisation catégorielle en matière de franchise. Les contrats de franchise, dans certains cas fixés par arrêté[38], bénéficient d'une exemption systématique de l'interdiction générale des ententes.
 
Le contrat de franchise est introduit en droit tunisien comme contrat nommé en vertu de la loi n°2009-69 du 12 août 2009, relative au commerce de distribution. Il est défini comme le contrat « par lequel le propriétaire d’une marque ou d’une enseigne commerciale accorde le droit de son exploitation à une personne physique ou morale dénommée franchisé, et ce, dans le but de procéder à la distribution de produits ou à la prestation de services moyennant une redevance ». « Le droit d’exploitation de la franchise comprend le transfert des connaissances acquises, le savoir-faire et l’exploitation des droits de la propriété intellectuelle ». « Est considéré réseau de franchise l’ensemble des commerces indépendants exerçant sous la même marque et selon des méthodes commerciales unifiées dont notamment l’aménagement des locaux, les modes de gérance, l’exposition, le marketing et les sources d’approvisionnement ».

Les clauses minimales obligatoires faisant partie du contrat sont fixées par décret en date du 21 juin 2010[39]. Il s’agit des clauses suivantes :

· les royalties exigées du franchisé,
· la durée du contrat et les conditions de son renouvellement,
· les conditions d'exploitation de la marque ou de l'enseigne commerciale,
· les conditions de résiliation du contrat,
· les clauses d'exclusivité d'approvisionnement,
· les clauses de non-concurrence,
· la délimitation de la zone géographique exclusive d'exploitation de la marque ou de l'enseigne commerciale,
· l'obligation du franchisé à la confidentialité des données divulguées par le franchiseur,
· le plan d'investissement à exécuter par le franchisé,
· les conditions de répartition des dépenses de publicité,
· la communication au franchiseur des données relatives à la vente et à la situation financière du franchisé,
· les procédures d'autorisation du franchiseur ou de ses délégués pour accéder aux locaux du franchisé,
· la possibilité pour le bénéficiaire d'un contrat d'exclusivité de représentation couvrant tout le territoire de la République Tunisienne, de conclure avec des franchisés des contrats d'exploitation couvrant des zones géographiques limités.

En application de l’article 4 du décret du 21 juin 2010, les contrats de franchise ne doivent pas comporter des clauses anticoncurrentielles relatives à :

· l'imposition des prix de revente ou de prestation de service;
· la fixation d'un chiffre d'affaires minimum.
 
Il s’agit donc d’une sorte clauses noires anticoncurrentielles. Il n’est pas pour autant interdit fixer des prix maximums ou des prix conseillés.

Les clauses d’exclusivité territoriale, les clauses de non-concurrence souvent post-contractuelle[40] et les clauses d’approvisionnement exclusif ne sont pas spécialement interdites. Reste de savoir si malgré le silence des règlements, l’autorité de concurrence peut exercer un contrôle sur la proportionnalité des restrictions à la concurrence avec la nécessité de protection des signes distinctifs et le savoir-faire du franchiseur et la protection de son réseau.


Section troisième. Le contrôle de l’abus de pouvoir


L’article 5 de la loi de 1991 prohibe l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle de celui-ci, ou d'un état de dépendance économique dans lequel se trouve une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solutions alternatives, pour la commercialisation, l'approvisionnement ou la prestation de service.


Ainsi la loi distingue deux pratiques anticoncurrentielles. L’abus de position dominante (§ 1) et l’abus de dépendance économiques (§ 2). L’abus est notamment caractérisé par le refus de vente ou d'achat, les ventes ou achats liés, la pratique des prix minimums imposés en vue de la revente, les conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales sans motif valable ou au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées (§ 3).


§ 1 La position dominante sur le marché


L'article 5  de la loi de 1991 prohibe l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle de celui-ci. La mise en œuvre de ce texte nécessite que soient définis le marché de référence et la position dominante qu'exerce une entreprise sur ce marché.


A-   La délimitation du marché


Sans définir abstraitement le concept de marché, le Conseil de la concurrence estime que le marché des volailles, comparé aux autres espèces animales, a ses propres caractéristiques au niveau des importations, de la production et de la commercialisation. Cette démarche traduit implicitement le critère de “ substituabilité ” employé l'article 7 de la loi de 29 juillet 1992 (voir supra). Pour qu'il y ait une position dominante, il faut que n'existent pas sur le marché des produits ou services substituables à ceux que fournit l'entreprise dominante. La substituabilité ne désigne pas seulement la finalité économique des produits (en l'occurrence la fonction nutritive), mais également leurs coûts de production, le volume de la demande, les conditions de commercialisation…Ainsi les produits de luxe se distinguent des produits grands publics ; les produits de protection solaire qui se vendent dans des officines et sur prescription médicale se distinguent des produits qui se vendent dans les grandes et moyennes surfaces ; les viandes blanches comprennent indistinctement la viande de poules et celles des dindes. En examinant la situation de la concurrence en matière de vernis de céramique, le conseil de la concurrence tout en distinguant trois sortes de produits, considère que le marché dont il est saisi dans la requête comprend les diverses catégories[41]. Le marché de la distribution au stade de gros des médicaments comprend l’ensemble des médicaments. Pour les vitres des véhicules, on distingue les vitres avant et les autres vitres…


L'article 5 al. 4 admet que la position dominante puisse s'exerce sur une partie seulement du marché. Le marché peut être local, régional[42] ou national[43] d’ailleurs peu importe le lieu d’établissement de l’entreprise dominante[44].


B-    La domination du marché


La loi interdit l'exploitation d'une position dominante sur le marché, mais ne détermine pas qui pourra être le sujet de cette domination. De même le texte ne définit pas la notion de domination.


Dans sa décision en date du 31 décembre 2009[45], le Conseil de la concurrence estime qu’une entreprise est en position dominante lorsqu’ « elle est dotée d’une puissance économique lui conférant une indépendance d’action. Elle se comporte dans ses relations avec ses clients ou ses concurrents selon sa seule volonté et sans subir les contraintes du marché et ses exigences, ce qui lui permet d’imposer sa volonté et contrôler les mécanismes du marché et d’influencer considérablement la situation des opérateurs qui s’y trouvent en raison de sa part de marché, de son avancée technologique, de sa politique commerciale, de ses ressources financières ou de sa situation géographique ».


Le Conseil de la concurrence estime que la domination peut être l'œuvre d'un groupe de sociétés[46]. La défense a récusé l'emploi de ce terme qui n'est pas défini en droit positif tunisien. Le groupe de sociétés ne signifie pas création d'une personne morale nouvelle. Le groupe existe si la preuve est établie de l'unité des sources de financement des différentes sociétés (centralisation de la trésorerie), des organes de gestion et de contrôle, de stratégie de vente et de siège social.


Pour apprécier si le groupe Poulina occupe une position dominante sur le marché, le Conseil de la concurrence a procédé à la détermination de la part de marché contrôlée par l’ensemble des sociétés du groupe. Le Conseil de la concurrence ajoute également d'autres indices pour caractériser la domination ayant trait à la structure du marché (deux autres entreprises s'emploient dans le secteur) et à la structure des sociétés défenderesses (poids financier et technologique, couverture large du territoire…).


§ 2 La dépendance économique

L’article 5 de la loi de 1991 interdit l’exploitation abusive « d'un état de dépendance économique dans lequel se trouve une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solutions alternatives, pour la commercialisation, l'approvisionnement ou la prestation de services.


Le législateur ne donne pas une définition légale de l’état de dépendance économique. Le conseil de la concurrence a donné la définition suivante, suivant en cela, la jurisprudence française. La dépendance économique résulte de la réunion de plusieurs éléments qui sont de nature à mettre un partenaire économique dans une situation telle qu’il peut difficilement possible échapper à ses effets. Ces éléments sont :

-         la notoriété de la marque du partenaire

-         la part qu’elle occupe sur le marché de référence,

-         la part du partenaire dans le chiffre d’affaires du client ou fournisseur,

-         la difficulté pour ce dernier de trouver une solution équivalente

-         la dépendance économique ne doit pas résulter du comportement de la personne en dépendance économique ou de sa politique commerciale, étant considéré que la dépendance économique est un état subi et non volontaire[47].

Il existe trois types de dépendance économique :


-         le premier, rare, résultat de l’état de pénurie ;

-         les produits desquels s’approvisionne un client auprès de son fournisseur ;

-         la dépendance pour cause de relations contractuelles (par exemple une entreprise ayant réalisé des investissements de sorte qu’elle ne peut modifier ou transformer son activité).


L’appréciation de l’état de dépendance économique se fait in concreto en tenant compte de la situation particulière de l’entreprise dépendante.


La notoriété de la marque du fournisseur ne conduit pas nécessairement à lui donner une position dominante sur le marché. Ainsi la marque SVR pour les produits de protection solaire a été considérée comme notoire par le seul fait qu’elle détient 30% du marché.


La solution alternative est définie en jurisprudence comme étant la possibilité pour le client de s’approvisionner des produits correspondant à ses besoins dans des conditions techniques et commerciales équivalentes à celles qui prévalaient dans les rapports avec l’ancien fournisseur. Le conseil de la concurrence a eu l’occasion d’apprécier la réunion de cette condition dans l’affaire Top-pharm/SVR. SVR est un laboratoire français qui fabrique des produits de protection solaire qu’il commercialise en Tunisie dans des officines pharmaceutiques par l’intermédiaire de la société Top-pharm. Une convention de concession commerciale est conclue entre les parties pour une durée initiale de cinq années, renouvelée par tacite reconduction. La marque SVR n’a pu s’implanter en Tunisie que grâce aux efforts commerciaux de Topharm.  La rupture des relations commerciales entre les parties ne permet pas au distributeur de trouver une autre marque notoire de substitution ; le conseil de la concurrence, contrairement à l’avis du rapporteur, estime d’une part, que les grandes marques étrangères n’acceptent d’habitude de ne traiter qu’avec un seul distributeur et d’autre part, même si d’autres marques étrangères ne sont pas présentes en Tunisie, leur commercialisation nécessite de grands investissements commerciaux qui ne donnent pas le même résultat que celui obtenu précédemment. D’ailleurs, la société Top-pharm avait apporté la preuve de l’absence d’une solution alternative. En effet en cours de procédure, elle avait pu conclure un contrat de concession avec une marque turque, mais le résultat obtenu lors du premier exercice était déficitaire. En outre, le nouveau contrat conclu avec le laboratoire turque lui impose des limitations de liberté commerciale plus importante que celles imposées par SVR, notamment une obligation de non-concurrence post-contractuelle de trois ans.


L’état de dépendance économique ne doit pas résulter d’une décision volontaire de la victime. Cette condition est reprise de la jurisprudence française[48], mais quelques décisions de la Cour d’appel de Paris s’en sont écartées :


« Considérant qu’en effet, l’état de dépendance économique, pour un distributeur, se définit comme la situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables ; qu’il résulte des éléments susmentionnés que tel était le cas de la société Reims Bio, sans qu’il puisse lui être opposé que cette situation résultait d’une stratégie délibérée de sa part, dès lors, tout d’abord, que l’état de dépendance économique, au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce, est une situation objective dont l’origine est indifférente et que, de toute façon, un tel reproche n’est pas fondé, la société Reims Bio ayant acquis une branche d’activité qui était déjà en état de dépendance économique et s’étant trouvée confrontée aux pratiques abusives du GIPCA avant même d’avoir pu envisager de mettre en place une stratégie de diversification, à supposer que celle-ci fût possible  [49] ».

Cette position avait été réitérée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt en date du 29 mars 2005[50] :

Sur le principe de l’abus de dépendance économique :

« Considérant que la société Filmdis reproche à la décision de ne pas avoir apprécié la situation de dépendance de chaque entreprise, prise individuellement, et de ne pas avoir recherché si leur éventuelle dépendance ne résultait pas d’un choix délibéré de politique commerciale et non d’une nécessité technique, faisant valoir à cet égard qu’elle était seule sur le marché de la distribution avant que les exploitants indépendants ne s’installent, choisissant en connaissance de cause de contracter avec elle dans ces conditions ; qu’elle conteste enfin l’absence de solution alternative, en discutant les constatations du Conseil à cet égard et en lui reprochant de ne pas avoir recherché s’il n’en existait pas aux Etats-Unis ou au Canada ;

Mais considérant que l’état de dépendance économique se définit comme la situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables ; que la société Filmdis ne conteste pas qu’elle bénéficie d’un monopole de fait sur le marché de la distribution dans les Antilles françaises ni que les contrats qui la lient aux producteurs de films lui accordent les « droits exclusifs d’exploitation dans les territoires concédés » ; qu’elle ne discute pas utilement la constatation selon laquelle les démarches des exploitants vers d’autres fournisseurs sont infructueuses, qui résulte clairement du témoignage de directeur de « l’Office national de l’action culturelle et sportive » de la commune du Moule, en Martinique (point 37), et de la réponse reçue de l’UIP (United International Pictures) par M. Calvados (point 36), même si ce distributeur termine ses explications en ajoutant que, de toute façon, il ne disposait pas du film demandé ; qu’elle ne justifie nullement de l’existence des solutions alternatives qu’elle reproche au conseil de ne pas avoir recherchées ; qu’enfin la dépendance économique est une situation objective dont l’origine est indifférente ;

La Cour de cassation française a approuvé la Cour d’appel dans les termes suivants :


Qu'en toute hypothèse, la prohibition de l'article L. 420-2 du code de commerce des abus de dépendance économique a lieu de jouer dans les rapports entre une entreprise du secteur de la grande distribution et la société coopérative qui lui fournit l'essentiel de ses marchandises, peu important qu'à ces rapports se superpose une relation entre associé coopérateur et société coopérative ; qu'en jugeant qu'en dépit de l'état de dépendance économique certain de la société Pontadis à l'égard de la SCAPEST, les dispositions du texte susvisé ne pouvaient être invoquées par la première en raison de son statut d'associé coopérateur de la seconde, la cour d'appel a violé l'article L. 420-2 du code de commerce en y ajoutant une restriction qui n'y figure pas ;


Certains auteurs ont estimé que la position de la jurisprudence française n’est pas stable[51]. Certains autres se sont montrés critiques à l’égard de la condition posée. Ils estiment qu’elle est rigoureuse envers les victimes que le législateur a voulu protéger. Murielle Chagny[52] a invité à distinguer entre les exigences du droit de la concurrence et celle du droit de la responsabilité civile qui au besoin admet un partage de responsabilité. Claude Lucas de Leyssac et Gilbert Parleani estiment de leur part que l’état de dépendance économique est une situation objective et qu’il importe peut de savoir comment elle s’est formée[53]  : « Cette focalisation (de l’activité de l’acheteur sur les produits ou services du fournisseur) peut être un choix délibéré de l’acheteur, ou encore résultante de la structure de concurrence. Peu importe, il faut qu’elle existe ».


§ 3 Les pratiques prohibées


Dans sa rédaction initiale, la loi ne vise expressément que le refus de vente, les ventes ou liées et les conditions de vente discriminatoires. Ces pratiques sont prohibées per se par la loi de 1991, même en l’absence d’une position dominante ou d’une situation de dépendance économique. La question est de savoir si l’on est autorisé à interpréter l'article 5 alinéa 5 dans un sens large. La jurisprudence du conseil de la concurrence est constante pour admettre que la liste est énonciative. Le législateur a fini par modifier le texte de la loi dans le même sens et en même temps d’élargir la liste des pratiques jugées abusives. Sont considérés des abus le refus de vente[54] ou d'achat[55], les ventes ou achats liés[56], le prix minimums imposés en vue de la revente[57], les conditions de vente discriminatoires[58]. La rupture de relations commerciales sans motif valable[59] ou au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées constitue également un abus. On peut y ajouter d’autres pratiques visées par la loi de 1991 et interdites per se, telles que le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir, d’un partenaire commercial, un avantage non justifié par un service commercial effectif ou ne correspondant pas à la valeur réelle du service rendu. Cet avantage peut consister en une participation au financement des opérations d’animation commerciale ou un investissement dans l’équipement des locaux commerciaux, et ce, sans l’existence d’un intérêt commun »[60] ou encore les pratiques des prix illicites visées par l’article 32 de la loi[61] ou toute offre de prix ou pratique de prix abusivement bas susceptible de menacer l’équilibre d’une activité économique et la loyauté de la concurrence sur le marché[62].


Le conseil de la concurrence de la concurrence a dépassé la liste légale dans plusieurs espèces, telles en jugeant abusives les clauses d’approvisionnement exclusif, les clauses élusives de responsabilité[63] et les clauses de non-concurrence[64].

Le contrats de franchise stipulent dans l'espèce une clause de non rétablissement à l'expiration du terme. L'obligation est stipulée pour une durée illimitée mais elle est renfermée dans un rayon de 5 km. Les contrats de location-gérance stipulent à leur tour une pareille obligation pour une durée de deux ans et sur un rayon de 500 m.


Section V : Le Conseil de la concurrence

Le Conseil de la concurrence jouit de la personnalité morale et de l'autonomie financière[65]. Son budget est rattaché pour ordre au budget du ministère chargé du commerce, son siège est à Tunis. Les modalités d'organisation administrative et financière et de fonctionnement du conseil de la concurrence sont fixées par décret sur proposition du ministre chargé du commerce[66].

§ I Compétences du Conseil de la concurrence.


Le conseil de la concurrence assure deux compétences : l’une contentieuse, l’autre consultative.


A)   Une compétence contentieuse


Le conseil de la concurrence connaît des requêtes afférentes aux pratiques anticoncurrentielles telles que prévues par l'article 5 de la loi du 29 juillet 91 affectant le marché ou une partie du intérieur tunisien[67]. Lorsqu’une entreprise en position dominante commet une infraction économique, il n’en résulte pas nécessairement une pratique anticoncurrentielle si celle-ci n’a pas un objet ou effet sur la concurrence et du coup l’action doit être déclarée irrecevable.[68]


Le Conseil de la concurrence n’est pas compétent en matière civile : il ne connaît donc pas des actions en matière de concurrence déloyale[69], en contrefaçon[70], ou en exercice illégal d’une profession réglementée[71], voire même des actions tendant à annuler des clauses contractuelles anticoncurrentielles, qui restent du ressort du juge de droit commun. Tout au plus le juge de la concurrence peut rendre des injonctions aux entreprises contrevenantes de mettre fin à telles clauses.


Le conseil de la concurrence n’est pas également compétent de connaître des infractions à la réglementation des marchés publics[72]. Mais il est compétent de connaître des pratiques anticoncurrentielles commises à l’occasion des marchés publics.


Le conseil de la concurrence a également une compétence en matière de référé. Il peut, en cas d'urgence, et après avoir entendu les parties et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures provisoires nécessaires et susceptibles d'éviter un préjudice imminent et irréparable pouvant affecter l'intérêt économique général ou les secteurs concernés ou l'intérêt du consommateur ou celui de l'une des parties, et ce, jusqu'à ce qu'il statue sur le fond du litige[73].


B)    Une compétence consultative


Le conseil donne un avis tantôt selon une procédure de consultation facultative tantôt selon une procédure de consultation obligatoire.


La consultation du conseil est facultative lorsqu’il s’agit de projet de textes législatifs. Le ministre du commerce peut requérir l’avis du conseil de la concurrence sur l’état de la concurrence sur un marché donné.


La consultation est obligatoire pour les opérations et projet de concentration ainsi qu’à l’occasion de textes réglementaires tendant à imposer des conditions particulières pour l'exercice d'une activité économique ou d'une profession ou à établir des restrictions pouvant entraver l'accès au marché. Les modalités de cette consultation sont fixées par décret[74]. Sont réputés textes réglementaires, les projets de décrets, d’arrêtés, de cahiers des charges et de décisions visant notamment à :

- imposer des conditions quantitatives ou qualitatives à l’entrée au marché ou à l’exercice d’une activité économique ou une profession.

- accorder des avantages pour l’exercice d’une activité dans une zone ou région donnée.

- imposer des conditions uniformes de transaction en matière de prix ou de vente.

Les organisations professionnelles et syndicales, les organismes ou groupements de consommateurs légalement établis et les chambres de commerce et d'industrie peuvent également requérir l'avis du conseil par l'intermédiaire du ministre chargé du commerce sur les questions de concurrence dans les secteurs relevant de leur ressort.


Les autorités de régulation sectorielles peuvent soumettre à l'avis du conseil les questions afférentes au domaine de la concurrence[75].


A son tour, le conseil de la concurrence doit, également, demander l'avis technique des autorités de régulation lors de l'examen des requêtes, dont il est saisi, et qui sont afférentes aux secteurs relevant de leur ressort.


§ 2 Composition du conseil de la concurrence


Le conseil de la concurrence est composé comme suit :


1) un président exerçant ses fonctions à plein temps nommé parmi les membres magistrats ou les personnalités choisies pour leur compétence en matière économique ou en matière de concurrence ou de consommation. Le président est nommé pour un mandat de cinq ans non renouvelable s'il est choisi parmi les magistrats et renouvelable une seule fois s'il est choisi parmi les personnalités nommées en raison de leur compétence en matière économique ou en matière de concurrence ou de consommation.


2) Deux vice-présidents :


- un conseiller au tribunal administratif ayant une ancienneté de cinq ans au moins dans le grade en tant que premier vice-président exerçant ses fonctions à plein temps,

- un conseiller auprès de l'une des deux chambres chargées du contrôle des entreprises publiques à la cour des comptes ayant une ancienneté de cinq ans au moins dans le grade en tant que deuxième vice-président exerçant ses fonctions à plein temps.

Les deux vice-présidents sont nommés pour une durée de cinq ans renouvelable.




3) Membres :


- Quatre magistrats de deuxième grade au moins, nommés pour une durée de cinq ans renouvelable une seule fois.

- quatre personnalités ayant exercé ou exerçant dans le domaine de la production, de la distribution, de l'artisanat ou des prestations de service, nommées pour un mandat de quatre ans non renouvelable.

- deux personnalités choisies en raison de leur compétence en matière économique ou en matière de concurrence ou de consommation, nommées pour un mandat de six ans non renouvelable.


Le Président, les vice-présidents et les membres du conseil sont nommés par décret pris sur proposition du ministre chargé du commerce.


Le conseil de la concurrence établit son règlement intérieur.


Il établit également un rapport sur son activité annuelle qui doit être soumis au Président de la République.


Ce rapport auquel est annexé l'ensemble des décisions et avis rendus par le conseil sera publié


Il est désigné auprès du conseil de la concurrence un secrétaire permanent nommé par décret parmi les fonctionnaires de la catégorie "A".


Le secrétaire permanent est chargé notamment de l'enregistrement des requêtes, de la tenue et de la conservation des dossiers et documents, de l'établissement des procès-verbaux des séances et de la consignation des délibérations et décisions du conseil. Il assure, en outre, toute autre fonction qui lui est confiée par le président du conseil


Il est désigné auprès du conseil de la concurrence un rapporteur général et des rapporteurs nommés par décret parmi les magistrats ou les fonctionnaires de la catégorie "A".


Le rapporteur général assure la coordination, le suivi, le contrôle et la supervision des travaux des rapporteurs ainsi que toute autre mission qui lui est confiée par le président du conseil.


Le président du conseil peut désigner des rapporteurs contractuels choisis pour leur expérience et compétence dans les domaines de la concurrence et de la consommation.

Il est désigné auprès du conseil de la concurrence un commissaire du gouvernement représentant le ministre chargé du Commerce ayant pour mission de défendre l'intérêt général dans les affaires relatives aux pratiques anticoncurrentielles prévues par l'article 5, et de présenter les observations de l'administration devant le conseil.


Le conseil de la concurrence se compose d’une ou plusieurs sections spécialisées. Au début de chaque année judiciaire, le président du conseil fixe leur nombre et leur composition et désigne leurs membres.

Chaque section est présidée par le président du conseil ou par l'un de ses deux vice-présidents. La section est composée en plus de son président, de trois membres dont au moins un magistrat.


Le ministre chargé du commerce peut, sur proposition du président du conseil, procéder au remplacement de tout membre du conseil qui n'a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives du conseil.


§ 3 La procédure contentieuse


On examinera les conditions de saisine du conseil de la concurrence, la procédure et le jugement.


A-   La saine du conseil de la concurrence


On traitera de la qualité pour agir (1) et les formes de saisine (2).


1)     La qualité pour agir


La qualité s’apprécie tant en demande (a) qu’en défense (b).


a)     Les demandeurs


Les requêtes sont portées devant le conseil de la concurrence par:


- le ministre chargé du commerce ou toute personne ayant délégation à cet effet[76],

- les entreprises économiques sans égard à leurs formes ou leur appartenance au secteur public[77] ou privé. Une personne physique exploitant un kiosque à journaux peut saisir le conseil de la concurrence[78]. Le lieu d’établissement de l’entreprise est également sans importance.

- les organisations professionnelles et syndicales[79].

- les organismes ou groupements de consommateurs légalement établis. La requête doit être présentée par une personne ayant pouvoir de représenter l’association. Ainsi, le bureau local de l’association de défense des consommateurs ne peut agir au nom de l’association[80].

- les chambres de commerce et d'industrie,

- les autorités de régulation spécialisées,

- les collectivités locales


Le conseil de la concurrence peut, sur rapport du rapporteur général et après avoir entendu le commissaire du gouvernement, se saisir d’office des pratiques anticoncurrentielles sur le marché. Dans ce cas le président du conseil informe le ministre chargé du commerce et, le cas échéant, les autorités de régulation concernées de cette auto-saisine. Le ministre chargé du commerce informe le conseil des enquêtes en cours de réalisation par les services du ministère.


Il faut distinguer l’auto-saisine et la saisine in rem. En effet, lorsque le conseil de la concurrence est saisi d’une requête, il n’est pas lié par les demandes des parties, ni par les faits exposés et preuves rapportées. Selon la formule consacrée, le Conseil de la concurrence est saisi du marché entier pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles qu’il découvre[81].


b)     Les défendeurs


Il va de soi que les requêtes sont dirigées contre des entreprises économiques peu importe qu’elles appartiennent au secteur public[82] ou privé. Mais des organisations syndicales ou professionnelles peuvent être comprises dans une poursuite[83]. Les associations quand elles s’adonnent à des activités de nature économiques peuvent être également cibles de poursuites devant le conseil de la concurrence[84].


Une entreprise étrangère peut être justiciable du conseil de la concurrence si elle commet des pratiques anticoncurrentielles produisant des effets sur marché tunisien.[85]


2)     Les formes de saisine


Les requêtes sont adressées au président du conseil de la concurrence par lettre recommandée avec accusé de réception ou par dépôt auprès du secrétariat permanent du conseil avec décharge, et ce, soit directement soit par l'entremise d'un avocat.

La requête doit comporter les éléments préliminaires de preuve et doit être présentée en quatre exemplaires. Le Conseil de la concurrence a un pouvoir inquisitoire qui lui permet de rechercher des éléments de preuve. Mais lorsque la requête est peu fournie et que, de surcroît, le demandeur néglige de répondre au rapport d’instruction, la requête ne peut être que rejetée[86].


Le secrétariat permanent du conseil transmet au ministre chargé du commerce copie de toutes les requêtes reçues à l'exception de celles introduites par le Ministère lui-même.


B)    Le déroulement de la procédure


Dès la saisine du conseil de la concurrence, le président désigne un rapporteur pour instruire l’affaire (1). Les parties en cause exercent leurs droits de défense en ayant accès aux pièces du dossier et en assistant (2) à l’audience des plaidoiries une fois le rapport d’instruction est prêt (3).


1)     L’instruction


a)     La mission du rapporteur.


Le rapporteur procède à l'instruction des requêtes qui lui sont confiées par le président du conseil.


À cet effet, il vérifie les pièces du dossier et peut réclamer aux personnes physiques et morales concernées, sous le sceau du président du conseil, tous les éléments complémentaires nécessaires aux investigations.


Il peut procéder dans les conditions réglementaires, et après autorisation du président du conseil; à toutes enquêtes et investigations sur place. Il peut également se faire communiquer tout document qu'il estime nécessaire à l'instruction de l'affaire.


Le rapporteur peut demander, sous le sceau du président du conseil, que des enquêtes ou expertises soient effectuées notamment par les agents chargés du contrôle économique ou technique.


b)     Les pouvoirs du rapporteur


À l'occasion de l'instruction des affaires dont ils ont la charge, les rapporteurs non contractuels disposent des mêmes prérogatives reconnues aux agents de contrôle économique[87].

c)     Le rapport d’instruction


Le rapporteur rédige pour chaque affaire un rapport dans lequel il présente ses observations.


Les observations et les réponses des autres parties sont adressées au commissaire du gouvernement au siège du ministère chargé du commerce.


2)     Les droits de la défense


Les parties et le commissaire du gouvernement sont en droit de prendre connaissance des pièces du dossier. Les parties ne sont pas astreintes à se faire communiquer les pièces qu’elles versent dans le dossier.


Le président du conseil de la concurrence peut cependant refuser la communication des pièces mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans le cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure où à l’exercice des droits des parties.   


Le conseil procède à l'audition des parties concernées, régulièrement convoquées, et qui peuvent se faire représenter par leurs avocats ou conseillers.


Le rapport d’instruction est transmis par le président du conseil, par lettre recommandée avec accusé de réception, aux contrevenants qui disposent d'un délai d'un mois pour présenter par écrit, soit par eux-mêmes soit par l'entremise d'un avocat, les moyens de défense qu'ils jugent utiles.


Le Président du conseil transmet une copie du rapport d’instruction au commissaire du gouvernement qui doit présenter les observations de l'administration dans le même délai indiqué au paragraphe précédent. Il est désigné auprès du conseil de la concurrence un commissaire du gouvernement représentant le ministre chargé du Commerce ayant pour mission de défendre l'intérêt général dans les affaires relatives aux pratiques anticoncurrentielles prévues par l'article 5, et de présenter les observations de l'administration devant le conseil.






C)   Le délai de prescription


Sont prescrites les actions afférentes à des pratiques anticoncurrentielles remontant à plus de trois ans. En fait il faut distinguer les faits instantanés et les faits durables. Lorsque le fait est durable, la prescription court à compter de la date de sa cessation.


D)   L’audience


Les séances du conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Les rapports sont présentés au conseil suivant le tour de rôle préparé par le secrétaire permanent et arrêté par le président du conseil.


Le conseil procède à l'audition des parties concernées, régulièrement convoquées, et qui peuvent se faire représenter par leurs avocats ou conseillers. Le conseil entend, également, le commissaire du gouvernement et toute personne qui lui parait susceptible de contribuer à son information.


L'avocat ou le conseiller peuvent présenter leur plaidoirie même en l'absence des parties.


E)    Le jugement


Le conseil statue à la majorité des voix et prononce son jugement en audience publique.


Les sections statuent à la majorité des voix et prononcent leur jugement de façon contradictoire. En cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante.

Chaque membre du conseil dispose d'une seule voix.


Le rapporteur général, le rapporteur ainsi que le secrétaire permanent assistent aux séances du conseil de la concurrence à l’exception de la séance de délibération.


Le rapporteur général, le rapporteur ainsi que le secrétaire permanent assistent aux séances du conseil de la concurrence à l’exception de la séance de délibération.


F)    Récusation


Aucun membre ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s'il représente ou a représenté une des parties intéressées.


Toute partie concernée peut récuser tout membre du conseil par voie de demande écrite soumise au président du conseil qui tranche définitivement la question dans un délai de cinq jours après l'audition des deux parties.




G)   La teneur des décisions


Si les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés par des éléments de preuve, le conseil de la concurrence déclare la requête irrecevable.


Au cas où la requête est recevable sur le fond, les décisions rendues par le conseil de la concurrence comportent obligatoirement:


-         la reconnaissance du caractère répréhensible ou non des pratiques soumises à son examen;

-         la condamnation, le cas échéant, des auteurs de ces pratiques aux sanctions prévues à l'article 34 de la loi. Il s’agit de prononcer une amende pécuniaire à leur encontre. Le montant de ladite amende ne peut excéder 5 % du chiffre d'affaires réalisé en Tunisie par l'opérateur concerné au cours du dernier exercice écoulé. Au cas où le contrevenant aux dispositions de l'article 5 est une personne morale ou une organisation n'ayant pas un chiffre d'affaires propre, l'amende pécuniaire varie de 1.000 à 50.000 dinars, et ce, sans préjudice des sanctions qui pourraient être infligées à titre individuel à ses membres contrevenants[88].


Le conseil peut, après audition du commissaire du gouvernement, exonérer de la sanction ou l'alléger pour quiconque qui apporte des informations pertinentes non accessibles à l'administration et de nature à révéler des accords ou des pratiques anticoncurrentielles auxquels il a pris part.


Le conseil de la concurrence peut également, le cas échéant :


- adresser les injonctions aux opérateurs concernés pour mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, dans un délai déterminé, ou leur imposer des conditions particulières dans l'exercice de leur activité ;

- prononcer la fermeture provisoire de ou des établissements incriminés, pendant une période n'excédant pas trois mois.

Toutefois, la réouverture desdits établissements ne peut intervenir qu'après qu'ils aient mis fin aux pratiques objet de leur condamnation.

- transmettre le dossier au parquet en vue d'engager les poursuites pénales.


Le conseil de la concurrence peut, en cas d'exploitation abusive d'une position dominante résultant d'un cas de concentration d'entreprises, proposer au ministre chargé du commerce d'enjoindre, le cas échéant conjointement avec le ministre dont relève le secteur intéressé, par décision motivée, à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause, de modifier, de compléter ou de résilier, tous accords et tous actes par lesquels s'est réalisée la concentration qui a permis les abus, et ce nonobstant l'accomplissement des procédures d’autorisation.


Le conseil de la concurrence peut ordonner la publication de ses décisions ou d'un extrait de celles-ci dans les journaux qu'il désigne, et ce, aux frais du condamné


H)   Exécution des décisions du conseil de la concurrence


Le président du conseil de la concurrence ou, le cas échéant, l'un des vice-présidents, revêt de la formule exécutoire les décisions du conseil qui sont devenues non susceptibles de recours ou celles assorties de l'exécution provisoire, conformément aux dispositions du code de procédure civile et commerciale. Le Conseil de la concurrence est ainsi incompétent pour revêtir ses propres décisions de la formule exécutoire[89].


I)      Voies de recours


Les décisions contentieuses du conseil de la concurrence sont susceptibles de recours devant le tribunal administratif en appel. Les décisions d’appel sont susceptibles de recours en cassation.


A)   L’appel


Les décisions du conseil sont notifiées aux intéressés par exploit d'huissier de justice


Les décisions rendues par le conseil de la concurrence sont susceptibles d'appel devant le tribunal administratif conformément à la loi n° 72-40 du 1er juin 1972 relative au tribunal administratif. Le conseil peut, le cas échéant, ordonner l'exécution provisoire de ses décisions


Le commissaire du gouvernement en sa qualité de représentant du ministre chargé du commerce, peut présenter des observations et des réponses sur les pratiques anticoncurrentielles et intervenir dans les différends y afférents auprès du tribunal administratif, et ce, nonobstant les dispositions de l'article premier de la loi n° 88-13 du 7 mars 1988, relative à la représentation de l'Etat et des établissements publics à caractère administratif et des entreprises sous tutelle de l'Etat auprès des tribunaux.


Le président du tribunal administratif peut ordonner le sursis à exécution des décisions du conseil de la concurrence rendues exécutoires par provision.


B)    La cassation


Les décisions du tribunal administratif rendu en appel sont susceptibles de pourvoi en cassation devant le même tribunal.





§ 3 La procédure consultative


L'assemblée plénière du conseil de la concurrence connaît des demandes d'avis présentées au conseil par le ministre chargé du commerce.


Le conseil de la concurrence ne peut valablement délibérer en séance plénière que si, au moins, la moitié de ses membres dont au moins quatre magistrats sont présents.


Néanmoins, dans le cas des demandes consultatives urgentes ou celles qui sont transmises au conseil pendant les vacances judiciaires et après avoir avisé tous les membres dans un délai raisonnable, l'assemblée plénière peut statuer avec au moins la moitié de ses membres.




[1] La loi n'exige pas une autorisation préalable de l'opération. Les parties peuvent donc conclure l'acte de concentration à condition de ne prendre aucune mesure rendant la concentration irréversible ou modifiant de façon durable la situation du marché.
[2] Riadh Jaidane, L’influence du droit français sur le droit tunisien des concentrations économiques, Revue internationale de droit économique, 2002/4 - t. XVI, 4 pages 655 à 678. http://www.cairn.info/resume.php?ID_ARTICLE=RIDE_164_0655.
[3] Avis n°4295 du 28 octobre 2004, Rapport 2004, p. 431. Les participations réciproques entre sociétés concurrente dans la limite de 35% est de nature à entrainer un échange d’informations concernant la gestion et le fonctionnement des entreprises et de nature à influencer leurs décisions. On remarquera au passage que le code des sociétés commerciales interdit les participations croisées qui dépasseraient 10% du capital d’une société.
[4] L’article 7 tel que modifié par la loi n°2005-60 du 18 juillet 2005. Initialement, la loi de 1995 prévoyait initialement le cumul des deux conditions. Exemple où une opération de concentration n’entre pas dans le champ d’application de la loi pour défaut de l’une des conditions cumulatives, voir décision n°4295 du 28 octobre 2004, Rapport 2004, p. 431.
[5] Dans l’avis n°4289 du 25 mars 2004, Rapport 2004, p. 277, le conseil de la concurrence est saisi d’un avis à propos d’une concentration par voie d’acquisition d’un bloc de contrôle d’une société de conditionnement d’huiles végétales. Ces huiles proviennent de l’office national de l’huile qui les importe et les répartit, sous forme de quotas, à certaines sociétés de conditionnement. La part de la société acquéreuse dans le marché de référence (le conditionnement des huiles végétales) est de 40% alors que celui de la cible est de 12%.
[6] Initialement fixé à 3.000.000 de dinars, le chiffre d’affaires déclenchant le seuil de contrôle est aujourd’hui fixé à 20.000.000 de dinars. Décret n° 2005-3238 du 12 décembre 2005, portant fixation du seuil du chiffre d’affaires global à partir duquel les opérations de concentration sont soumises à une autorisation préalable.
[7] Michel Glais, Bilan économique ou bilan concurrentiel pour juger une opération de concentration?, in ouverture économique concurrence et concentration, actes de colloque organisé à Tunis, le 16-17 mai 1995, Centre d'études juridiques et judiciaires Tunis 1995, p. 37
[8] Par exemple, dans l’avis donné par le conseil de la concurrence à propos du projet d’acquisition par la société Cogetel de 52% des actions de la société SIED, il est relevé que l’opération est de nature à réduire le nombre des concurrents sur le marché (Avis 62145 du 7 sept. 2006, Rapport 2006, p. …). Dans son avis n°62114 du 23 février 2006, le conseil de la concurrence était amené à se prononcer sur une opération d’acquisition par la société Ulysse hyper distribution de 82% des actions de la société Bon Prix. Le conseil estime que l’opération va avoir un effet sur la concurrence dans le secteur de la distribution moderne dans la mesure où Ulysse hyper distribution augmentera le nombre des points de vente sous trois enseignes différentes. Mais le conseil de la concurrence estime que cette acquisition va donner un peu plus d’équilibre aux circuits de distribution moderne. Dans l’avis n°4289 du 25 mars 2004, précité, le Conseil de la concurrence avait estimé que la concentration ne visait qu’à l’accaparement par une société du quota d’huile végétale d’une autre société. Il est vrai que la société cible est en arrêt d’activité suite à un incendie qui a détruit ses installations, mais d’autre sociétés sont entrées en activités sans qu’il lui soit attribué un quota.
[9] Décision n°4289 du 25 mars 2004, Rapport 2004, p. 277, le bilan concurrentiel est négatif. Le conseil de la concurrence estime que le marché de conditionnement des huiles végétales n’est pas concurrentiel, car les quotas et les prix sont déterminés par l’administration. Le conseil de la concurrence saisit l’occasion pour appeler qu’il existe divers facteurs pouvant aider à instaurer un marché concurrentiel. Les quotas doivent être attribués par le jeu de la concurrence, car il existe plusieurs sociétés ayant des capacités productives. Il appelle l’administration à lever les barrières d’accès au marché.
[10] Comme l’on peut remarquer la loi n’invite pas le conseil de la concurrence à tenir compte du progrès social.
[11] Dans le même avis n° 62145 du 7 septembre 2006, le conseil de la concurrence précise que malgré qu’elle soit de nature à réduire le nombre des concurrents sur le marché de l’emballage souple, l’opération d’acquisition présente des avantages économiques. Le conseil de la concurrence observe que sur le plan mondial, le secteur de l’emballage connait une vague de concentration. Sur le plan régional, des entreprises étrangères ont pénétré le marché tunisien. De même les importations sont en voie de libéralisation. L’opération permet de sauvegarder 60 emplois et permet de sauvegarder une entreprise qui connait des difficultés économiques, elle permet de réduire les importations et permet de donner une crédibilité du groupe COGETEL-SIED auprès de ses partenaires en vue de satisfaire leurs demandes et ainsi contribuer à l’exportation.
[12] Voir, Thibaud Vergé, Point de vue de l’Autorité de la concurrence, in Analyse économique des remèdes en droit de la concurrence, Concurrences, revue des droits de la concurrence, n°3, 2011, p. 2 : « Deux grandes catégories de remèdes sont généralement distinguées : On trouve d’un côté les engagements structurels, comme les cessions d’actifs à un concurrent existant ou à un nouvel entrant on retrouve les engagements purement comportementaux, qui au contraire des engagements structurels ne concernent pas les droits de propriété des entreprises. Ces engagements peuvent prendre des formes très diverses comme des engagements de non-discrimination envers les concurrents des filiales du groupe. Les autorités de concurrence semblent avoir une forte préférence pour les remèdes structurels dans la mesure où ils empêchent durablement les problèmes de concurrence qui résulteraient de la concentration notifiée et, en outre, ne nécessitent pas de mesures de surveillance à moyen ou long terme. ” http://www.concurrences.com/IMG/pdf/Concurrences_3-2011_Droit_et_eco_les_reme_des-2.pdf
[13] Art. 16 bis de la loi de 1991.
[14] L’ancien délai était de trois mois si le ministre ne consulte pas le conseil de la concurrence, et de six mois si le ministre consulte le conseil de la concurrence. Avec l’instauration du régime de la consultation obligatoire le délai est donc fixé à six mois.
[15] Art. 54 du Code des assurances (paragraphe inséré par l'article 4 de la loi n° 2008-8 du 13 février 2008) « Est soumise à l'agrément mentionné à l'article 48 du présent code, toute acquisition faite directement ou indirectement par une personne ou un groupe défini de personnes, de parts du capital d'une entreprise d'assurance et de réassurance susceptible d'entraîner le contrôle de celle-ci, et dans tous les cas toute opération dont il résulte l'acquisition du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers des droits de vote. La demande d'agrément est adressée au comité général des assurances qui prépare à cet effet un rapport au ministre des finances. Le comité est habilité à cette fin à réclamer tous les renseignements et documents qu'il juge nécessaires. Le comité général des assurances se charge de notifier à l'intéressé la décision du ministre des finances arrêtée au sujet de la demande dans un délai maximum d'un mois à partir de la date de son dépôt. Paragraphe inséré par l'article 4 de la loi n° 2008-8 du 13 février 2008« Sont considérées nulles les acquisitions de parts de capital d'une entreprise d'assurance et de réassurance faites en violation des dispositions du deuxième paragraphe du présent article.
Article 62. Les entreprises d’assurances peuvent après approbation du Ministre des Finances, transférer en totalité ou en partie leur portefeuille de contrats, avec ses droits et obligations, à une ou plusieurs entreprises d’assurances agréées.
Les fusions ou absorptions d’entreprises d’assurances sont soumises à la même procédure.
Paragraphe inséré par l'article 4 de la loi n° 2008-8 du 13 février 2008 Le ministre des finances accorde son approbation sur la base d'un rapport du comité qui se charge d'en informer l'intéressé.
[16] Article 10 de la loi du 10 juillet 2001 relative aux établissements de crédit : Sont soumis à l'agrément prévu à l'article 7 de la présente loi :
- toute fusion d'établissements de crédit,
- toute acquisition, directement ou indirectement, par une ou plusieurs personnes, de parts du capital d’un établissement de crédit susceptible d’entraîner le contrôle de celui-ci et dans tous les cas toute opération dont il résulte l’acquisition du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers des droits de vote. Le délai maximum prévu à l’alinéa 2 de l’article 8 de la présente loi est ramené à un mois.
- et tout acte dont il peut en résulter une cession d'une part importante de l'actif d'un établissement de crédit, susceptible d'entraîner un changement dans la structure financière ou dans l'orientation de son activité.
L'évaluation effectuée par les établissements de crédit intéressés pour déterminer le montant du capital de l'établissement résultant de la fusion doit recevoir l'accord de la banque centrale de Tunisie en application des dispositions de l'article 13 de la présente loi.
[17] Avis n° 52109 du 24 novembre 2005, Rapport annuel 2005, p. 294.
[18] http://www.concurrences.com/IMG/pdf/06-Doctrines_Theophile-1.06.pdf
[19] Autorité de la concurrence, déc. n° 10-D-32, 16 novembre 2010, point 181.
[20] Le juge administratif distingue entre les décisions portant grief à des tiers qui peuvent être retirés dans les délais de recours ouverts aux tiers. En outre, le juge administratif distingue entre les actes illégaux et les actes inexistants. Un acte est inexistant est celui qui est manifestement illégal, il n’est pas simplement affecté d’un vice pouvant le rendre nul (jugement de premier degré n°17104 du 26 février 2000). , Les actes inexistants peuvent être retirés à n’importe quel moment (jugement d’appel n°13574 du 10 avril 1997). Voir, avis du Tribunal administratif n°412-2007 du 26 novembre 2007, jurisprudence du tribunal administratif, année 2007, Publication du Groupement Latrech en collaboration avec le Tribunal administratif, Tunis 2009, p. 757
[21] Dans son avis n° 52109 du 24 novembre 2005 (Rapport annuel 2005, p. 294), le Conseil de la concurrence relève que la loi n’a pas désigné l’autorité ayant qualité pour agir. Il souhaite que l’art 42 bis soit modifié pour lui ôter son caractère répressif et placer la disposition dans la section relative aux sanctions administratives où le ministre du commerce serait compétent sur avis conforme du conseil de la concurrence.
[22] Patrice Bougette et Florent Venayre, Contrôle a priori et a posteriori des concentrations : comment augmenter l’efficacité des politiques de concurrence, Revue d’économie industrielle n°121, 1er trimestre 2008, p. 9.
[23] Décision n°3150 du 25 janvier 2004, Rapport du conseil de la concurrence 2004, p. 35. Il s’agit d’un accord fixant la commission due sur la compensation électronique devant être payée par les clients des banques à l’occasion de remise de chèques à l’encaissement. Le conseil de la concurrence est saisi par la chambre nationale des gérants et propriétaires des stations de services.
[24] Décision n°2137 du 27 mars 2003, rapport du conseil de la concurrence 2003, p. 37. Il s’agit d’une entente sur le marché du transport terrestre des produits cimentiers dans le sud–est de la Tunisie. La recommandation est faite par la chambre syndicale régionale à ses adhérents. La chambre a organisé une réunion entre ces derniers et a distribué des barèmes de prix.
[25] Décision n°4155 du 16 décembre 2004, rapport du conseil de la concurrence 2004, p. 131. Entente sur le secteur de la formation professionnelle en matière informatique à l’occasion d’un appel d’offres dans un marché public lancé par le centre national informatique. Le conseil de la concurrence constate que le centre lance annuellement des appels d’offres. Il a fait un relevé des offres faites sur la période 2001-2003. La première et unique offre est d’une valeur de 140.000 dinars ; puis lors des offres subséquentes sont retombées à 60.000 dinars et les candidats étaient nombreux. La dernière offre à l’origine de la saisine du conseil de la concurrence a vu les prix augmenter au double malgré le nombre croissant des candidats sans qu’aucune raison objective explique cette augmentation. Le CNI a alors annulé l’appel d’offres et a recouru à la négociation de gré à gré.
[26] M.-C. Boutard Labarde, G. Cavinet, E. Claudel, V. Michel-Amsellem, J. Vialens, L’application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles, LGDJ. 2008, pp. 91-93 : « Enfin, la simple constatation sur un marché d’un parallélisme de comportements n’est pas, en elle-même, suffisante pour démontrer l’existence d’une pratique collective prohibée. Cet indice doit être corroboré par des indices complémentaires : soit des preuves de contacts entre les entreprises, soit la démonstration négative de l’absence d’autre explication plausible à ce parallélisme qu’une concertation préalable entre elles.
Parmi les circonstances qui peuvent expliquer un parallélisme de comportement, figurent les conditions de fonctionnement du marché en cause, principalement celles des marchés oligopolistiques. La structure oligopolistique d’un marché ou les conditions objective d’un marché spécifique est en effet de nature à engendrer naturellement des comportements parallèles, lesquels ne sauraient donc, sans preuve, être attribués à une concertation illicite. Il peut en effet exister sur de tels marchés des situations d’équilibre non collusifs : « lorsque chacun de ses membres peut adopter une ligne de conduite qui maximise son profit par une anticipation correcte du comportement des autres, équilibre qui peut se maintenir si aucun des acteurs n’a intérêt à changer unilatéralement sa stratégie ».
La convergence des intérêts individuels des entreprises peut aussi expliquer l’alignement de leurs comportements respectifs. En ce cas, aucune pratique anticoncurrentielle ne peut être retenue : « il est injustifié de sanctionner ce qui ne peut être finalement que le résultat d’une concordance implicite de volonté des producteurs sur un marché, concordance qui dérive des anticipations des différents acteurs et non d’une volonté délibérée de faire obstacle aux forces du marché ». La similitude des politiques commerciales ne peut alors être contestée que s’il est établi qu’elle résulte d’une concertation préalable. Ainsi, par exemple, lors de l’examen des conditions de commercialisation du super-carburant sans plomb, le Conseil a-t-il retenu que la quasi-identité des stratégies commerciales des compagnies pétrolières pouvait s’expliquer par le souhait de chacune d’entre elles de différencier le nouveau carburant qu’elle mettait sur le marché et qu’il n’était pas établi « que le parallélisme de comportement observé résulte d’autres considérations que la poursuite de l’intérêt individuel de chacune des compagnies au moment où les circonstances du marché rendaient possible le lancement d’un nouveau produit ».
[27] Dans l’affaire SONEDE/Al MAWASSIR et autres (20 juillet 2006, Rapport 2006, II, p. 122), le conseil de la concurrence n’a pas directement visé le parallélisme de comportement) Il s’agit d’une requête présentée par la SONEDE à la suite d’un appel d’offres pour l’approvisionnement en tuyaux. Un premier un appel d’offres a été lancé réparti en 4 lots. Un de ces lots a été remporté par l’un des soumissionnaires et les autres ont été déclarés infructueux. La SONEDE lance un deuxième appel d’offres, mais les soumissionnaires ont, selon elle, présenté des offres de prix excessives et rapprochées, ce qui dénote de l’existence d’une entente entre les participants. Le conseil de la concurrence définit l’entente prohibée comme celle résultant d’une coordination occulte entre les parties. Il ajoute qu’il est incontestable que l’ouverture des plis se passe en présence des soumissionnaires et que leur participation antérieure à des appels d’offres comparables a eu pour effet que les offres financières pour chacun des lots soient transparentes à l’égard de tous le monde ce qui exclut tout soupçon d’entente.
[28] Conseil de la concurrence n°71154 du 31 décembre 2009, Rapport 2009, p. . Le Tribunal administratif a confirmé la décision du Conseil de la concurrence par jugement en date du .. sous le n°, inédit.
[29] Le conseil de la concurrence estime qu’il était possible à ces deux sociétés, ayant une bonne position sur le marché, de pratiquer à l’égard de leurs clients une politique commerciale différente de celle suivie par la société concurrente. La politique actuelle est nécessaire pour permettre à ces deux sociétés de limiter la concurrence sur le marché de la distribution au stade de gros. Le conseil de la concurrence conclut que le fort degré de concentration du marché de production des couches bébé permet théoriquement une maîtrise du marché de la part des sociétés Sancella et la Société des produits d’hygiène ; cette situation crée un terrain favorable à l’apparition d’une sorte d’accords et d’opérations d’entente interdites entre les deux sociétés malgré les signes de concurrence apparente car le marché, en raison de sa structure actuelle et sa dynamique interne s’oriente vers une situation d’oligopole. Le conseil de concurrence exclut que les indices relevés représentent un comportement commercial parallèle. Il s’agit plutôt d’une entente verticale implicite partant des entreprises de production vers les entreprises de distribution.
[30] Décision n°4160 du 29 décembre 2005, rapport du conseil de la concurrence 2005, p.150. Il s’agit dans cette affaire d’un accord de représentation exclusive. Le fournisseur étranger, sollicité par une entreprise établie en Tunisie à le fournir en des produits de parfum de luxe, a dirigé son partenaire vers une société locale désignée comme son distributeur agréé. Le conseil de la concurrence estime qu’il s’agit là d’une entente verticale de nature à interdire la concurrence à l’intérieur de la marque unique ; la pratique favorise de surcroît un partage du marché entre marques différentes, ce qui entrave la concurrence et ne sert pas les intérêts des consommateurs. Il faut noter que l’article 5 de la loi de 1991 prévoyait il y a quelques années une interdiction des contrats de représentation exclusive sous réserve d’une autorisation du ministre du commerce. Cette interdiction fut levée, mais elle peut être interdite par le jeu du contrôle des ententes et abus de domination.
[31] Memonto Francis Lefebvre concurrence consommation 1998. P.
[32] L’art. 82 du décret 2002-3158 du 17 décembre 2002 portant réglementation des marchés publics, tel que modifié par le décret n°2551 du 2 novembre 2004, dispose que dans le cas d'entente manifeste entre les participants ou certains d'entre eux, il y a lieu de déclarer impérativement l'appel d'offres infructueux et de procéder à une nouvelle mise en concurrence, sauf cas d'impossibilité matérielle ou d'urgence impérieuse il est fait recours à la consultation élargie en vertu des dispositions prévues par l'article 39 du présent décret). Les offres sont alors ramenées à la moitié, c’est-à-dire elles sont revenues au niveau des précédents appels d’offres. Il est à signaler que le décret 2002-3158 du 17 décembre 2002 régissant les marchés publics institue la mise en concurrence comme l’un des principes fondamentaux de la conclusion des marchés publics. Le conseil de la concurrence distingue quatre sortes d’ententes de nature à fausser le jeu de la concurrence dans les marchés publics :
- l’accord qui vise à déterminer d’avance l’adjudicataire du marché ;
- la présentation d’offres semblables ;
- la présentation d’offre non sérieuse et de complaisance dont l’auteur n’a pas l’intention ni la volonté d’y participer mais simplement rendre service à un concurrent ;
- la présentation d’une offre de couverture proche de la réalité du marché à conclure mais elle est étudiée d’avance avec les autres participants pour que l’offre soit retenue en faveur de l’un d’eux à charge pour ce dernier de faire une ristourne aux autres ou à charge de se relayer dans les appels d’offres ultérieurs ou des appels d’offres dans d’autres régions. Rapport du conseil de la concurrence 2003, p. 54-55.
[33] Décision n°5199 du 16 novembre 2006, rapport du conseil de la concurrence 2006, p. 122.
[34] Par exemple clause de délimitation des zones géographiques, clause de partage de clientèle, instauration de quotas de production ou de vente.
[35] Selon la jurisprudence française, les conditions d’adhésion à une association professionnelle peuvent porter atteinte à la libre concurrence si cette adhésion est une condition d’accès au marché ou si elle constitue un avantage concurrentiel, et si ces conditions d’adhésion sont définies ou appliquées de façon non objective, non transparente et discriminatoire.
[36] Art. 19 du décret du 17 décembre 2002 relatif aux marchés publics : « Les spécifications techniques fixées par les cahiers des charges ne doivent aucunement favoriser certains candidats, aboutir à restreindre la concurrence ni se référer à des marques commerciales ou à des producteurs déterminés.
Tout candidat éventuel ayant considéré les spécifications techniques mentionnées dans les cahiers des charges contraires aux prescriptions de cet article peut, dans un délai de 15 jours, à compter de la date de parution de l'avis d'appel d'offres présenter au comité de suivi et d'enquête, prévu à l'article 152 du présent décret, un rapport détaillé et circonstancié, appuyé des justificatifs nécessaires, et précisant les irrégularités ou reproches ».
[37] Décision n°51106 du 29 décembre 2006, Rapport 2006, p. 126. Dans cette espèce, il s’agissait d’un contrat conclu entre une société de distribution de journaux et un propriétaire de kiosque à journaux qui oblige ce dernier à ne pas s’approvisionner chez un tiers pour les titres fournis par la société de distribution. La clause était rédigée ainsi « Je m’engage à m’approvisionner exclusivement auprès de cette société (SOUTPRESSE) en journaux et publication et en générale en tous ouvrages périodiques ou non, qui peuvent être fournis par la SOUPRESSE m’interdisant d’accepter et de mettre en vente dans mon dépôt tout titre fourni par SOTUPRESSE qui pourrait m’être proposé par quiconque d’autre » Le conseil de la concurrence estime qu’il s’agit d’une entente verticale comprenant une clause d’exclusivité n’ayant pas obtenu l’autorisation du ministre de commerce. En appel, la décision du conseil de la Concurrence a été infirmée (Tribunal administratif, chambre d’appel, n°61125 du ….. 
[38] Arrêté du ministre du commerce et de l'artisanat du 28 juillet 2010, portant l’octroi systématique, à certains contrats de franchise, de l'autorisation prévue par l'article 6 de la loi n° 91-64 du 29 juillet 1991, relative à la concurrence et aux prix.
1- Les marques nationales : tous secteurs confondus,
2- Les marques étrangères : les secteurs suivants :
Secteurs de distribution
- Parfumerie, produits de beauté et cosmétique
- Prêt à porter
- Chaussures
- Maroquinerie
- Articles et chaussures de sport
- Produits diététiques
- Horlogerie
- Articles de cadeaux
- Lunetterie
- Articles de ménage grand public
- Meubles
- Plantes d’intérieur et fleurs
- Quincaillerie et articles sanitaires
- Matériel électronique et informatique
- Librairie
- Biens d’équipement pour divers secteurs
Secteur touristique
- Location de voiture
- Aires de loisir
- Gestion des hôtels
Secteur de la formation
- Formation professionnelle
Autres activités économiques
- Service de dépannage
- Salons de coiffure de beauté et d'hygiène corporelle
- Services de réparation et de maintenance (auto, électronique ... )
- Services d’appui à l'abandon du tabagisme
- Services de soins dans les hôtels
- Thalasso thérapie
[39] Décret n°2010-1501 du 21 juin 2010, portant fixation des clauses minimales obligatoires des contrats de franchise ainsi que des données minimales du document d'information l'accompagnant.
[40] القرار عدد 2 لسنة 1994 المؤرخ في 25 ماي 1995[40]. تعلق الأمر في هذه القضية بشرط تزود حصري ورد في عقود إنعام أبرمت بين شركات تنتمي لمجوعة شركات لها مركز هيمنة في السوق تقتضي أن لا يتزود الموزع باللحوم البيضاء باختلاف أصناها إلا لدى المعاقد معه بما في ذلك تزوده بالمنتوجات غير التنافسية للحوم الدواجن. وقد رأى مجلس المنافسة أن التفرد بالتزود يعتبر من المبادئ المقبولة في مادة التعاقد ما لم يخالف صورة من صور القانون. والمخالفة تكون قائمة متى انعدم التبرير. وفي صورة الحال فإن المجلس اعتبر أن الشرط الحصري ينطوي على إفراط في الهيمنة الإقتصادية لأنه يلزم الموزع بعدم بيع مواد من مصادر أخرى ولهذا أصدر المجلس قرارا يلزم بتعديل الشرط (وليس إلى حذفه) وتغيير آثاره لتمكين الموزع من حرية التزود يأية بضاعة لا تكتسي طابع المنافسة لمنتوجات الشركات المعاقدة والتي لها علاقة بالأصل التجاري. فيبدو جليا من خلال هذا القرار أن مجلس المنافسة اقر بشرعية شرط التزود الحصري في حدود ما تقتضيه طبيعة العقد وهو ألزم بحذف باقي مقتضيات الشرط فيما لا تقضيه طبيعة العقد.
قضية الغرفة النقابية لوكلاء وأصحاب محطات النفط ضد شركة اكسون موبيل فإن مجلس المنافسة (قرار عدد 5196 بتاريخ 31 ديسمبر 2005، محلق التقرير السنوي لمجلس المنافسة لسنة 2005 ج. 2، ص. 168) تطرق إلى مسألة قريبة من المسألة المعروضة علينا وهي صحة شرط عدم المنافسة طيلة مدة العقد وفي صورة الفسخ قبل الأوان مدة عامين في دائرة شعاع 5 كلم خاصة وان الشركة المستفيدة من هذا الشرط هي صاحبة مركز هيمنة في سوق المرجعية. فقد اعتبر مجلس المنافسة (ص. 179) ان شرط عدم المنافسة وإن كان جائزا متى كان الباعث عليه هو حماية الأصل التجاري بإرجاعه مع كافة مكوناته وبقيمته كاملا إلا أنه يتعين ضبط حدوده بما يتطابق مع الغاية المبررة له حدا ومدى وبالقدر الذي لا يعيق الوكيل عن الدخول إلى السوق المعنية بالنشاط وذلك في ضوء ما اقتضاه الفصل 5 (جديد) من قانون المنافسة والأسعار. وأضاف المجلس أن مطلب حماية الشركة المزودة من منافسة وكيلها في صورة فسخ العقد وإن كان ما يجد ما يبرره بالنسبة لتجارة المحروقات والزيوت الحاملة لعلامتها إلا أنه لا يسوغ التوسع فيه بمده إلى أنشطة كان يمكن للوكيل مباشرتها أصلا دون حاجة للتعاقد بشانها مع الشركة المذكورة أو مع منافسيها ومنها إدارة مغازة لبيع المواد الغذائية وملحقاتها...وطالما لم تفلح الشركة المدعى عليها في إثبات أن نشاطها التجاري المرتبط بعلاماتها يحتاج إلى الحماية الواردة بشرط عدم الإستغلال الوارد بالعقد فإن سلوكها يكون مخالفا لقواعد المنافسة. ويستخلص من قرار مجلس المنافسة ان شرط عدم المنافسة إن كان يجد تبريرا اقتصاديا له فهو جائز وإن تعدى الحد المناسب لحماية المصلحة المشروعة فإن ينقلب إلى تعسف في استغلال مركز هيمنة في السوق
[41] Décision 3149 du 9 décembre 2004, Rapport 2004. p. 111.
[42] Décision n°3152 du 26 juillet 26 juillet 2004, Rapport 2004, p. 65. Il s’agit d’une position dominante du marché de la plongée sous-marine dans la région de Tabarka.
[43] Décision n° 3146 du 27 mars 2004, Rapport 2004, p. 19. Le yaourt est un produit qui se commercialise sur tout le territoire de la République, car il est vendu dans toutes les épiceries installées dans les villages et villes, outre la publicité dont il fait l’objet et atteint presque tous les consommateurs. Le marché du yaourt est distinct du marché du lait conditionné.
[44] Décision 3149 du 9 décembre 2004, Rapport 2004. Décision ambiguë car elle vise une indistinctement la domination des sociétés espagnoles. Il est vrai que la décision est rendue à propos de la vente à un prix abusivement bas. On remarque que le droit tunisien interdit aujourd’hui (depuis…) expressément la vente à un prix abusivement bas, indépendamment de la domination du marché voir infra Section IV.
[45] Décision n°81163 du 31 décembre 2009, rapport du conseil de la concurrence Vol. 1, p. 119.
[46] Décision n°…….. ; Décision n°…. La domination s’apprécie par une appréciation de la part de marché occupée par une entreprise et la mesure de son leadership en matière de gestion et l’adoption de méthodes commercialisation de ses produits. La part de marché est un élément parmi d’autres, tels que l’avance technologique, la variation des produits en qualité et en quantité, l’étendue de la commercialisation sur le territoire national. Et chaque fois où plusieurs de ces éléments se conjuguent ma domination du marché est plus ample. Une entreprise qui détient dans le marché de référence 3% (marché du javel), n’est pas dominante
[47] Décision n°61124 du 3& décembre 2009, la concurrence sur le marché de la distribution au stade de gros des produits pétroliers ;
 "وضعية التبعية الإقتصادية تتشكل من تحالف عناصر ينشأ عن اجتماعها وضع مؤسسة في حالة يصعب عليها التخلص من تأثير المزود على نشاطها وما تجنيه من أرباح وتتمثل هذا العناصر في شهرة علامة المزود وحجم نصيبها في السوق ومدى تأثيرها في رقم المعاملات الجملي للتاجر الموزع أو المؤسسة الحريفة واستعصاء التزود بمواد أو خدمات مشابهة من أي جهة أخرى على أن لا يكون مرد ذلك سلوك التاجر نفسه أو سياسته التجارية ضرورة أن التبعية تعبر عن حالة خضوع مفروضة وليست وليدة اختيار إرادي".
[48] Cour d’appel de Versailles, 8 octobre 1999, LPA 26 janvier 2000, n°18, p. 13, note P. Urion « Considérant qu'il n'est pas établi que la S.A.R.L. Charpentier Armen se trouve dans un état de dépendance économique au sens de l'ordonnance du 1er décembre 1986, dès lors qu'il s'évince des justifications fournies et de l'état des écritures soumises à la Cour que la situation de cette société sur le marché de la fabrication du vêtement de travail résulte d'un choix stratégique de développement mûrement délibéré depuis de nombreuses années, dont elle ne rapporte nullement la preuve qu'il lui aurait été imposé par le G.I.E. Elis à son détriment », Cons. Con., déc., n°93-D-21, 8 juin 1993, BOCC 25 juill. 1993, p. 197 confirmé en appel par la Cour d’appel de Paris, 25 mai 1994, BOCCRF 24 juin 1994. Le pourvoir en cassation fut rejeté Cass. Com., 10 déc. 1996, Bull. civ. IV, n°309.
[49] Arrêt de la cour d’appel de Paris (1re chambre, section H) en date du 25 janvier 2005 relatif au recours formé par l’EFS (Etablissement français du sang) contre la décision n°04-D-26 du Conseil de la concurrence en date du 30 juin 2004 relative à la saisine de la SARL Reims Bio à l'encontre de pratiques mises en œuvre par le groupement d'intérêt public Champagne-» ; www.finances.gouv.fr/fonds_documentaire/dgccrf/boccrf/05_06/a0060014.htm. Pourvoi en cassation rejeté Cass. com. 28 février 2006 Bulletin 2006, IV, N° 49, p. 49. Pierre Arhel, Activité de la Cour d’appel de Paris dans le domaine des pratiques anticoncurrentielle (Janvier 2005), Petites affiches, 22 juillet 2005, n°145, p. 4.
دعيت محكمة التعقيب الفرنسية (قرار تجاري 23 جانفي 2007 ) للنظر في مطعن موجه ضد قرار صادر عن محكمة الإستئناف بقرونوبل في 21 جانفي 2004 اعتبر ان اهمية مبيعات المزود للحريف لا يجب ان تكون ناتجة عن إرادة هذا الأخير إلا أن محكمة التعقيب رفضت المطعن دون النظر فيه لأن تعليل محكمة الإستئناف كان زائدا عن الحاجة motif surabondant لعدم توفر الممارسة التعسفية من أصلها ذلك أن قرار المزود (شركة Hachette) في التنقيص من حجم التسهيلات كان بسبب الفاتورات غير الخالصة وهو ما أدى به (أي المزود) إلى التشكيك في ملاءة الحريف. وعلاوة على ذلك فقد كان قرار المزود مرن إذ هو اقترح منحه كفالة شخصية وهو ما تم رفضه من قبل الحريف.
[50] Cour d’appel de Paris 1re chambre, section H, 29 mars 2005 relatif au recours formé par la SARL FILMDIS contre la décision no 04-D-44 du Conseil de la concurrence en date du 15 septembre 2004 relative à une saisine présentée par le ciné-théâtre du Lamentin dans le secteur de la distribution et de l’exploitation de films. http://www10.finances.gouv.fr/fonds_documentaire/dgccrf//boccrf/05_06/a0060018.htm; Pierre Arhel, Activité de la Cour d’appel de Paris dans le domaine des pratiques anticoncurrentielle (février à avril 2005), Petites affiches, 12 août 2005, n°160, p. 6.
[51] Dominique Brault, Droit et politique de la concurrence, éd. Economica 1997, p. 278. « L’auteur pose la question exigera-t-on que le distributeur n’ait pas lui-même et unilatéralement créé la situation de dépendance dont il dénoncerait les conséquences ? On peut penser que, par exemple, à l’entreprise qui sans y être obligée, ferait une part excessive de son chiffre d’affaires avec un fournisseur déterminée » L’auteur nous répond « Il est à souhaiter que le Conseil de les tribunaux se refuseront à protéger de mauvais gestionnaires. On peut citer à cet égard des exemples de sens contraires….. ».
[52] La définition de l'état de dépendance économique après la loi du 15 mai 2001 (Muriel CHAGNY) Note: Cass. com., 3 mars 2004, JCP éd. E., 2004, n°36, p. 1247 : « En revanche, il est permis de regretter que la Cour régulatrice considère, comme elle l'a déjà fait par le passé (V. not. Cass. com., 10 déc. 1996, Sté Somaba c/ Sté de travaux portuaires : Juris-Data n° 1996-004767 ; Bull. civ. 1996, IV, n° 309 ; JCP G 1997, IV, 261), qu'un opérateur ne saurait se prévaloir d'une situation qui procéderait, non de l'absence de produits substituables, mais d'un choix délibéré de sa part. Au lieu de refuser d'emblée le bénéfice du texte, mieux vaudrait admettre que la dépendance économique, qu'elle ait été choisie ou subie, existe bien - ce qui permettrait d'ordonner la cessation des éventuels abus -, quitte à faire intervenir l'attitude fautive de la victime, à un stade ultérieur, lors de la détermination de son droit à indemnisation (en ce sens, M. Chagny, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. nouv. bibl. th., vol. 32, 2004, préf. J. Ghestin, n° 763 et s.
[53] Claude Lucas de Leyssac et Gilbert Parleani, Droit du marché, Puf 2002, p. 920.
[54] 1) de refuser de satisfaire, dans la mesure de ses disponibilités et dans les conditions conformes aux usages commerciaux , aux demandes d'achat de produits ou aux demandes de prestation de services pour une activité professionnelle, lorsque lesdites demandes ne présentent aucun caractère anormal et émanent de demandeurs de bonne foi et lorsque la vente de produits ou la prestation de services, n'est pas interdite par une loi ou par un règlement de l'autorité publique ».
[55] A noter, que le refus d’achat n’est cependant pas interdit per se.
[56] 3) Il est interdit « de subordonner la vente d'un produit ou la prestation d'un service à l'achat concomitant d'autres produits, à l'achat d'une quantité imposée, ou à la prestation d'un autre service ».
[57] Article 28 « Il est interdit d’imposer directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit, d’une marchandise ou d’une prestation de service ». Dans l’affaire Poulina, le Conseil de la concurrence est convaincu de l'existence de la pratique de prix imposé de revente soit dans les rapports des défenderesses avec des revendeurs indépendants soit dans les rapports avec des revendeurs faisant partie de leur réseau de distribution (gérants libres ou franchisés). La preuve a été établie par divers moyens, notamment les factures de vente, les contrats et les déclarations de revendeurs recueillies par le conseil. Ce dernier n'a pas manqué d’ailleurs de souligner au passage que cette pratique constitue en outre une infraction pénale.
Les sociétés poursuivies ont défendu le système de vente à prix imposé en ce qu'il contribue à unifier les prix de vente à l'intérieur du réseau de distribution qu'elles ont mis en place au moyen des contrats de location-gérance ou de franchise. Elles soutiennent que l'utilisation d'une même enseigne ou de la même marque commerciale devrait conduire à la définition d'un prix uniforme afin d'asseoir la crédibilité du réseau auprès des consommateurs. Par une telle justification, ces sociétés entendent en quelque sorte éviter de paraître comme pratiquant une discrimination entre les consommateurs.
En réalité, l'interdiction des prix minimums imposé est critiquée en ce qu'elle empêche le lancement d'un réseau de distribution efficace. La pratique de prix imposé à la revente permettrait un positionnement stable du couple "produit-prix". Cela permettrait d'établir une stratégie commerciale durable indispensable au succès du lancement et utile à la garantie de la distribution. 
Le Conseil de la concurrence n'a pas été sensible à une telle justification. Il estime que la pratique des prix imposés conduit à un contrôle des prix par le fournisseur préjudiciable aux intérêts des consommateurs. Le conseil a certainement estimé que l'atteinte à la liberté de baisser les prix a pour effet de conduire à leur augmentation du fait de l'absence en l'espèce d'une concurrence suffisamment vive entre marques.
Notons qu’en France, il a été observé que les entreprises qui cherchent à échapper à la prohibition des prix imposés recourent, pour assurer la distribution de leurs produits, à des dépositaires ou des mandataires et non à des distributeurs indépendants, tels que les concessionnaires ou les franchisés. Mais le Conseil de la concurrence de ce pays a estimé que ce système de distribution peut être jugé abusif car il est destiné à fausser le jeu de la concurrence (Marie Malaurie-Vignal, droit interne de la concurrence, p. 203, Armand Colin 1993).
[58] Article 29- 2) il est interdit « de pratiquer à l'égard d'un partenaire économique ou d'obtenir de lui des prix , des délais de paiement[58], des conditions ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles, en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ».
L’article 39 de la même loi punit “ la pratique des conditions de vente discriminatoires ” telles que prévues par l’article 29 précité d’une amende de 200 à 20.000 DT.  Selon l’article 45 in fine de la même loi “ les complices sont punis des mêmes peines ”. Quoique la loi soit restée muette sur la question, il est admis que la victime de la discrimination peut intenter devant le juge pénal une action civile pour demander la réparation de son préjudice. Avec l’article 29 de la loi de 1991, le principe de la liberté contractuelle est infléchi par le principe l’égalité. Le législateur prohibe et pénalise les discriminations indépendamment de l’existence d’une entente ou l’exploitation abusive d’une position dominante.
Pour comprendre la logique interne de ce texte et ses conditions d'application on se propose de poser la question de la légitimité des discriminations à l'achat:
- Est-il possible pour un acheteur de ne pas appliquer les mêmes conditions générales d’achat à tous ces fournisseurs ? Par exemple, un éleveur avicole peut-il exiger de l’entreprise de transformation d’acheter aux mêmes conditions générales d’achat que cette dernière pratique avec d’autres éleveurs appartenant à un même groupe qu’elle ?
L’infraction des pratiques discriminatoires suppose la réunion de trois éléments matériels : l’existence d’une discrimination, l’absence d’une justification et la création pour le partenaire économique un avantage ou un désavantage dans la concurrence. Mais au préalable, il faut déterminer le domaine d’application de l’article 29 de la loi de du 29 juillet 1991. 
Domaine d’application de l’article 29 de la loi de 29 juillet 1991. L’article 29 fait interdiction à tout commerçant, industriel, artisan ou prestataire de service de pratiquer à l’égard d’un partenaire économique une discrimination non justifiée. Les personnes concernées sont donc le commerçant, l’industriel, l’artisan ou le prestataire de service d’une part et le partenaire économique d’autre part. Les premiers sont des auteurs de l’infraction les seconds en sont les victimes.
Les auteurs de l’infraction. L’article 29 énumère les personnes à qui il interdit de se livrer à des pratiques discriminatoires. L’énumération semble être limitative d’autant plus que le texte est de nature pénale et d’interprétation stricte. L’énumération légale exclut notamment les agriculteurs, non cités nommément.
L’exclusion des agriculteurs du champ d’application du texte est étonnante. En effet si l’on se réfère à l’article 27 de la même loi, relatif à la transparence tarifaire, on trouve que tout  producteur est tenu de communiquer à tout revendeur son barème de prix et ses conditions de vente qui comprennent les conditions de règlement et le cas échéant, les rabais et ristournes. Le terme producteur est suffisamment large pour englober les industriels, les artisans et même les agriculteurs. Or si on estime que la communication des conditions générales et tarifaires est nécessaire pour assurer la transparence et de là pour prévenir les pratiques discriminatoires, il serait contradictoire d’assujettir les producteurs agricoles à l’obligation de communication d’un côté et de les exonérer de toute responsabilité pour des pratiques discriminatoires d’un autre côté. D’ailleurs la même remarque mais en son inverse peut être faite pour ce qui concerne les prestataires de service visé à l’article 29 et non visé à l’article 27 de la loi.
L’application de l’article 29 de la loi aux éleveurs peut à certains égards être discutée. En effet, l’article 29 vise les commerçants et industriels. Or s’il est certain que l’élevage est une activité agricole de nature civile, il apparaît toutefois que l’évolution économique et le développement des techniques rapproche l’élevage de l’entreprise commerciale et industrielle. L’élevage peut se faire hors sol c’est-à-dire sans l’apport du fonds rural et les animaux sont engraissés par des aliments composés achetés de l’extérieur. La distinction entre les deux types d’entreprises industrielle et agricole devient alors délicate. La jurisprudence française se fonde sur l’importance relative des biens achetés (aliments) qui sont à l’origine des produits vendus (poulets ou dindes) de sorte que dans certains cas l’activité perd son caractère civil au profit de son caractère commercial.
L’incrimination légale touche à la fois celui qui accorde un avantage et le bénéficiaire de la pratique discriminatoire, c’est-à-dire celui qui obtient un avantage de quelqu’un.
Cette dernière précision est d’importance dans notre cas d’espèce. En effet les sociétés E et D traitent avec deux types d’éleveurs : ceux du groupe et ceux hors du groupe. Avec les premiers, elles acceptent certaines conditions de vente qu’elles refusent aux seconds. La question des pratiques discriminatoires risque de se poser pour elles de deux points de vue, celui des conditions générales de vente des éleveurs du groupe et celui des conditions générales des éleveurs hors du groupe :
Les éleveurs du groupe peuvent vendre leurs productions animales soit à des entreprises de transformation du groupe soit à des entreprises étrangères au groupe. A supposer que l’article 29 de la loi de 1991 soit applicable aux aviculteurs, ces derniers risquent de se voir reprocher de pratiquer des conditions de vente discriminatoires s’ils consentent aux entreprises E et D des prix et des conditions générales de vente plus avantageuses que celles pratiqués lors de ventes à des entreprises de transformation hors groupe.
Le même raisonnement peut être fait à propos d’une vente entre d’un aviculteur hors groupe et les sociétés E et D. Ces dernières seront en faute avec cet aviculteur si elles obtiennent de lui des avantages par rapport à ses conditions générales de vente. Mais on précisera que tant que le contrat de vente n’a pas été encore conclu, il n’y a point d’infraction. C’est que l’article 29 de la loi de 1991 ne réprime l’acheteur que s’il obtient un avantage et non s’il le demande.
Cependant à la lecture de la question que nous avons posé à l'introduction de ce paragraphe on peut se demander si c’est sous cet angle que la licéité des pratiques discriminatoires est posée. En réalité, la question est posée sous l’angle des conditions générales d’achat de l'acheteur:
- Peut-il arrêter des conditions d’achat
- et ces conditions d'achat peuvent-elles être spécifiques à chaque fournisseur
- ces conditions d'achat peuvent-elles le cas échéant prévaloir sur les conditions générales de vente du fournisseur.
Il a été remarqué que de plus en plus les fournisseurs n’arrivent plus à imposer leurs conditions générales de vente aux distributeurs qui leur imposent des conditions générales d’achat. Selon un auteur, ces pratiques sont condamnées par l’administration française qui considèrent qu’elles constituent une discrimination abusive. “ Les conditions générales d’achat même si elles ne sont pas illégales, elles doivent se limiter à préciser des modalités relationnelles entre les parties qui ne se trouvent pas dans les conditions générales de vente, comme les pénalités applicables en cas de retards de livraison ou livraison incomplète, voire de non respect du cahier des charges… En revanche, si des conditions d’achat portant sur des points qui relèvent des conditions générales de vente, sont en contradiction avec celles-ci et constituent des discriminations abusives, le fournisseur doit refuser de les signer car il engagerait sa responsabilité. Il peut dans le même cas et en toute légitimité refuser de livrer puisque la demande est anormale ”. Selon Monsieur J-M Mousseron, “ en organisant la transparence des relations d’achat - vente entre fournisseurs et distributeurs, le législateur ne s’est pas limité à établir certaines règles relatives aux conditions générales de vente en laissant à la liberté contractuelle la formulation de possibles conditions générales d’achat. Il a établi une véritable procédure de conclusion des ventes entre professionnels. Cette procédure de conclusion a les conditions générales de vente comme point d’ancrage et départ nécessaires et c’est la raison pour laquelle il a édicté à leur propos une réglementation importante de leur existence, de leur construction et de leur communication ”.
Au vu de ses remarques, il ne s’agit pas de savoir si un acheteur traite différemment ses vendeurs mais si un vendeur traite différemment et, alors, de façon justifiée ou non les différents acheteurs de son produit.
Les victimes de l’infraction. L’avantage ou le désavantage dans la concurrence doit être créé en faveur ou en défaveur d’un partenaire économique. La victime de l’infraction est désignée par l’expression “ partenaire économique ”. Il ne s’agit pas d’une notion à connotation juridique. Elle est plus large que le terme revendeur désigné par l’article 27 de la loi de 1991. Elle englobe les industriels, les centrales d’achat qui agissent en qualité de commissionnaire ou de référencement qui agissent en qualité de courtier, les associations....
La notion ne se limite pas aux relations entre vendeurs et distributeurs. Un arrêt de la Cour de Cassation française en date du 21 octobre 1997 a jugé que cette notion vise également les acteurs économiques en concurrence directe.
Cette dernière décision présente une importance capitale pour la solution du cas d’espèce. En effet, un aviculteur hors groupe peut s’estimer léser dans la concurrence s’il est prouvé que l’aviculteur du groupe pratique des conditions de vente ou tarifaires discriminatoires avec ses clients. Sa qualité de concurrent opérant le marché de la production avicole l’autorise à soutenir qu’il a la qualité de partenaire économique au sens de l’article 29 de la loi de 1991. La même prétention peut également être soutenue par une entreprise de transformation de produits avicoles.
Autre est la question de savoir si un fournisseur poussé par l’acheteur à lui accorder des avantages discriminatoires non justifiés, peut agir pour demander réparation de son préjudice.
L’objet des pratiques discriminatoires. Sans définir la discrimination, l’article 29 (nouveau) en donne diverses applications au niveau des prix, des délais de paiement, des conditions ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoire.
La doctrine définit la discrimination comme “ un traitement inégal de personnes se trouvant dans des situations par ailleurs égale ”. L’application de cette définition à notre cas d’espèce nécessite la comparaison entre les deux types de fournisseurs : sont-ils placés dans la même situation ? Sont-ils des catégories qui constituent autant de marchés distincts.
Les discriminations varient. Elles peuvent porter sur le prix, sur les délais de paiement et sur les conditions générales de vente ou d’achat. Nous ne disposons pas, dans notre cas d’espèce, d’informations sur les conditions générales respectives de l’éleveur du groupe et de l’éleveur hors du groupe. Ce que l’on sait, en revanche, c’est la volonté de ce dernier de vendre aux mêmes conditions de vente pratiquées par un éleveur du groupe dans ses relations avec les sociétés E et D. Il réclame, notamment, un prix de vente en vrac ou unique sans distinction selon la qualité des produits qu’ils soient de premier ou de second choix ainsi qu’une prise en charge des frais et risques de transport par l’acheteur.
En nous référant à l’article 29 de la loi de 1991, nous retrouvons en l’espèce deux objets sur lesquels peut porter une discrimination : le prix (prix en vrac et ou prix différencié selon la qualité) et les conditions générales (transport et transfert des risques).
Nous avons plus haut remarqué que d’un point de vue méthodologique l’analyse de la discrimination se fait du côté des conditions générales de vente de chaque vendeur. En conséquence, un éleveur n’est pas autorisé à se plaindre d’être victime d’une discrimination du seul fait qu’un acheteur refuse d’acheter aux mêmes conditions contractées avec un autre vendeur.
Par contre, il  y a discrimination de la part de l’éleveur du groupe si la preuve est apportée que, dans ses relations avec les sociétés E et D, ses prix ou conditions contractuelles différent de celles utilisés pour des ventes hors groupe.
De même, il y a une discrimination de la part de l’éleveur du groupe si la preuve est apportée que, dans ses relations avec d’autres entreprises de transformation, ses prix ou conditions contractuelles différent de celles qu’il se propose de conclure avec les sociétés E et D.
Un seul acte suffit pour constituer une pratique discriminatoire engageant la responsabilité pénale de son auteur.
Absence de justification de la discrimination. Le vendeur peut être admis à justifier la discrimination dans la vente. L’article 29 de la loi de 1991 prévoit que la discrimination doit être justifiée par des contreparties réelles. La loi ne donne cependant pas d’indications sur la nature de ces contreparties. Mais l’on s’accorde à les classer en deux rubriques : l’une d’ordre quantitatif (barèmes d’écarts), l’autre d’ordre qualitatif (transfert à la charge de l’acheteur de certaines prestations qui normalement incombent au vendeur). Il n’y a cependant pas de justification si les conditions de vente varient en fonction de la personne de l’acheteur. Ainsi, il a été considéré que “ la circonstance d’appartenir à un groupe ne justifie pas à elle seule la discrimination”.
[59] Affaire SVR
[60] Article 29-5 de la loi de 1991.
[61] Constituent des pratiques des prix illicites :
1) toute vente de produit, toute prestation de service, toute offre ou proposition de vente de produit ou prestation de service faite à prix supérieur au prix fixé conformément à la réglementation en vigueur.
2)   le maintien au même prix, de biens ou services dont la qualité, la quantité, le poids, la dimension ou le volume utile, a été diminué;
3)   les ventes ou achats et les offres de vente ou d’achat comportant, sous quelque forme que ce soit, une prestation occulte supplémentaire;
4)   les prestations de services, les offres de prestations de services, les demandes de prestations de services, comportant, sous quelque forme que ce soit, une rémunération occulte;
5)   les ventes ou achats et les offres de vente ou d’achat entre professionnels et comportant la livraison de produits inférieurs, en qualité ou en quantité, à ceux facturés ou à facturer. Toutefois lorsque l’acheteur porte plainte contre le vendeur, l’administration ne peut pour le même  motif intenter une action en justice à l’encontre du vendeur ;
[62] Le conseil de la concurrence s’est prononcé à l’occasion de l’affaire Poulina, sur l’interdiction des prix abusivement bas avant que le législateur n’intervienne expressément pour viser cette pratique. Le Conseil a constaté que les prix de vente du poulet prêt à cuire (P.A.C) pratiqués par les défenderesses sont particulièrement bas dans la région de Sfax comparés à ceux de la société concurrente. Cependant, il a remarqué que la réduction du prix est faite aux dépens de la marge bénéficiaire et que le prix demeure supérieur au coût de production. Tout en développant une règle générale en vertu de laquelle une entreprise ne doit pas chercher à éliminer un concurrent par la pratique de vente à un prix anormalement bas, le Conseil conclut à l'absence de l'intention d'éliminer un concurrent chez les défenderesses. Il y a selon lui une pratique de vente à un prix abusivement bas :
- lorsque la vente est faite par l'entreprise dominante au distributeur et non seulement au consommateur. Au contraire, le législateur français interdit la vente à prix anormalement bas effectué par les distributeurs sur les produits fabriqués ou transformés par eux. Le destinataire du produit est alors un consommateur et non, comme c'est le cas en l'espèce, un distributeur. Le dispositif est destiné à compléter celui de la revente à perte.
- lorsque le prix de vente est inférieur au coût de la production. Cette condition appelle les remarques suivantes :
a) peu importe de savoir si le prix est bas par rapport à celui de la concurrence. Le Conseil de la concurrence s'explique sur cette règle. Une solution contraire qui conduit à comparer les prix existants avec ceux des concurrents interdirait des offres de prix bas justifiés par des progrès techniques ou par une rationalisation des moyens de commercialisation ;
b) par ailleurs, le Conseil de la concurrence admet qu'une réduction des prix puisse se faire par une compression de la marge bénéficiaire de l'entreprise ;
c) cependant, la lecture de la décision du Conseil de la concurrence ne permet pas de donner une définition exacte de la notion de coût de production. Même s'il semble qu'une expertise est nécessaire, une telle définition demeure du ressort du juge car on peut se demander si les coûts de commercialisation sont compris dans le calcul du coût de production ou de transformation.
- la pratique doit avoir pour objet (ou peut avoir pour objet ?) d'éliminer un concurrent d'un marché1. La notion de marché est définie en fonction de l'usage d'un bien, en l'occurrence le P.A.C. et par la zone géographique dans laquelle ce bien est vendu, en l'occurrence Sfax. Ces critères doivent s'apprécier au cas par cas.
- le Conseil invite, enfin, à vérifier l'intention de nuire (d'éliminer un concurrent) chez l'entreprise dominante. Mais nous devons convenir de la difficulté de preuve de cet élément qui n'est établi que par des faits matériels extérieurs. De sa part le Conseil de la concurrence français admet que “ des prix inférieurs aux coûts variables permettent de présumer un effet d'éviction. Si les prix sont inférieurs aux coûts totaux (coûts fixes + coûts variables), la pratique de prix bas n'est répréhensible que si elle est accompagnée d'indices suffisamment sérieux, probants et concordants d'une volonté délibérée de capter la clientèle au détriment d'un concurrent. Cette volonté peut résulter des conditions dans lesquelles la pratique a été mise en œuvre, notamment lorsqu'elle relève d'un comportement qui s'écarte de la politique commerciale habituelle du distributeur ” (Memento pratique Francis Lefebvre, concurrence consommation 1998, n°4620).
[63] Dans l’affaire Poulina, pour retenir la qualification de clause abusive, le Conseil de la concurrence a observé que la marchandise vendue, qui n'est susceptible d'être reprise ou échangée, est une marchandise propre de ces entreprises et que les prix de vente pratiqués émanent d'elles.
L'interprétation de l'affirmation "la marchandise vendue est une marchandise propre aux défenderesses" est difficile à saisir mais nous croyons qu'elle exprime l'acte de production et non la propriété juridique.
A notre avis, la motivation du Conseil ne peut être comprise que si elle est accolée à cet autre motif selon lequel le maintien d'une clause de non responsabilité de nature à exonérer la société sans motif légitime est constitutif d'une exploitation d'une position dominante. Sauf erreur d'interprétation de notre part, le Conseil de la concurrence estime que la clause de non responsabilité doit avoir une contrepartie, une cause. Or dans le cas des défenderesses, les produits sont fabriqués par elles, ils sont vendues sans aucune garantie de reprise ou d'échange en cas d'apparition d'un vice les rendant impropres à l'usage auxquels ils sont destinés et, de surcroît, ils sont revendus aux prix imposés par elles. La clause de non responsabilité pour manquement aux règles d'hygiène ou de police économique apparaît de la sorte non justifiée, car elle n'a pas comme contrepartie une prise en charge d'un risque commercial tel que reprise ou échange de produits défectueux, ou l’octroi d’un avantage tel que la liberté de détermination du prix de revente. La clause conduit ainsi à donner aux défenderesses un avantage anormal  (Marie Malaurie-Vignal, ouvrage précité, p. 203).
Pour retenir la qualification de clause abusive, le Conseil de la concurrence a observé que la marchandise vendue, qui n'est susceptible d'être reprise ou échangée, est une marchandise propre de ces entreprises et que les prix de vente pratiqués émanent d'elles.
L'interprétation de l'affirmation "la marchandise vendue est une marchandise propre aux défenderesses" est difficile à saisir mais nous croyons qu'elle exprime l'acte de production et non la propriété juridique.
A notre avis, la motivation du Conseil ne peut être comprise que si elle est accolée à cet autre motif selon lequel le maintien d'une clause de non responsabilité de nature à exonérer la société sans motif légitime est constitutif d'une exploitation d'une position dominante. Sauf erreur d'interprétation de notre part, le Conseil de la concurrence estime que la clause de non responsabilité doit avoir une contrepartie, une cause. Or dans le cas des défenderesses, les produits sont fabriqués par elles, ils sont vendues sans aucune garantie de reprise ou d'échange en cas d'apparition d'un vice les rendant impropres à l'usage auxquels ils sont destinés et, de surcroît, ils sont revendus aux prix imposés par elles. La clause de non responsabilité pour manquement aux règles d'hygiène ou de police économique apparaît de la sorte non justifiée, car elle n'a pas comme contrepartie une prise en charge d'un risque commercial tel que reprise ou échange de produits défectueux, ou l’octroi d’un avantage tel que la liberté de détermination du prix de revente. La clause conduit ainsi à donner aux défenderesses un avantage anormal  (Marie Malaurie-Vignal, ouvrage précité, p. 203).
[64] Dans l’affaire Poulina, le Conseil de la concurrence reconnaît la validité de principe des clauses de non concurrence. Cependant il considère que ces clauses ne doivent pas dévier de leur finalité qui est la protection de la clientèle et non le couverture de pratique interdite. Il estime aussi que les clauses ne sont valables que dans la limite de la protection nécessaire au stipulant. En l'espèce, les clauses de non concurrence excèdent cette limite notamment parce qu'elles, dit-il, elles limitent davantage la concurrence dans un marché caractérisé déjà par l'absence de concurrence. Le conseil invite enfin les défenderesses à modifier la clause en limitant ses effets à une année. La solution est pleinement justifiée pour les contrats de franchise qui renferment une obligation de non concurrence illimitée dans le temps.
[65] La personnalité juridique du conseil de la concurrence a été reconnue par la loi 2005-60 du 18 juillet modifiant et complétant la loi n°91-64 du 29 juillet 1991, relative à la concurrence et aux prix. Les travaux préparatoires exposent les motifs suivants.
تطـــويـر الإطـــار المـــؤسساتي لمجلـــس المنــــافسـة عبـر منحــه الشخصية المعنوية والاستقلال المالي على غرار ما هو معمول به بالنسبة لهيئات المنافسة بأغلب البلدان وبالنسبة للهيئات التعديلية الوطنية مثل الهيئة الوطنية للاتصالات وهيئة السوق المالية .وتبعا لهذا التوجه تمّ التنصيص على أن ميزانية المجلس ستكون ملحقة ترتيبيا بميزانية الوزارة المكلفة بالتجارة .ويندرج هذا التمشي في إطـار دعـم استقــلاليـة المجلـس وتمكينـــه مـن المــوارد الضـــرورية والمرونة اللازمة في التسيير (الفصل 9 جديد). وتجدر الإشارة إلى أن منح المجلس الاستقلالية المالية يفترض مراجعة الأمر عدد 1567 المؤرخ في 9 سبتمبر 1996 المتعلق بضبـط طـرق التنظيـم المـالـي والإداري وسيــر أعمـــال المجلــس والمنقــح بــالأمــر عـــدد 324 المـــؤرخ فــــي 7 فيفـــري 2000 فــي الاتجاه المطلوب
[66] Décret n°2006-477 du 15 février 2006, fixant les modalités d'organisation administrative et financière et de fonctionnement du conseil de la concurrence. Ce décret abroge notamment le décret n°96-1567 du 9 septembre 1996, tel qu'il a été modifié et complété par le décret n°2000-324 du 7 février 2000.
[67] Décision n°3149 du 9 décembre 2004, Rapport 2004, p. 111. En effet, la compétence du conseil de la concurrence n’est pas affectée par le seul fait que l’entreprise poursuivie ait son siège à l’étranger. Il suffit que les pratiques reprochées produisent effet sur une le marché intérieur ou une partie du marché intérieur
[68] Décision n°5199 du 16 novembre 2006, Rapport 2006, p. 122. Il s’agissait dans cette espèce d’une infraction à l’étiquetage des produits laitiers par l’indication d’une date de péremption de neuf mois au lieu de six. L’infraction n’avait  duré qu’une seule journée pour un nombre de trois mille unités/
[69] Décision n° 5182 du 20 avril 2006, Rapport 2006, p. 36. Il s’agissait d’une publicité trompeuse ou mensongère.
[70] Décision n°61108 du 29 septembre 2006, Rapport 2006, p. 95.
[71] Par exemple la violation de la réglementation de la profession d’avocat Décision n°5197 du 20 avril 2006, Rapport 2006, p. 40. Il s’agissait de la violation des règles régissant les activités professionnelles soumises à un statut spécial n’est pas de la compétence du juge de la concurrence.
[72] Décision n°5187 du 20 juillet 2006, Rapport 2006, p. 60.
[73]  Voir Art 79 du décret 2002-3158
[74] Décret n° 2006-370 du 3 février 2006, portant fixation des procédures et des modalités de la consultation obligatoire du conseil de la concurrence sur les projets de textes réglementaires. Le décret a pour objet de fixer les procédures et les modalités de la consultation obligatoire du conseil de la concurrence, telles que prévues à l’article 9 de la loi n° 91-64 sus-indiquée, sur les textes réglementaires tendant directement à imposer des conditions particulières pour l’exercice d’une activité économique ou d’une profession ou à établir des restrictions pouvant entraver l’accès au marché. Les projets de textes réglementaires sus- indiqués sont transmis au conseil de la concurrence accompagnés d’un exposé de motifs. L’avis du conseil de la concurrence doit être mentionné dans les visas du texte.
[75] لا تحدد النصوص الحالية طبيعة العلاقة بين مجلس المنافسة والهيئات التعديلية، ولضمان حسن تطبيق قواعد المنافسة في مختلف القطاعات، واستئناسا بما هو معمول به في القانون المقارن، يقترح هذا المشروع مزيد تنظيم العلاقة بين المجلس والهيئات التعديلية وذلك في اتجاه :
- تمكين تلك الهيئات من استشارة المجلس حول كل المسائل التي لها مساس بالمنافسة في القطاعات الراجعة لها بالنظر (الفصل 9 جديد).
- تمكين الهيئات من رفع دعاوى لدى المجلس (الفصل 11 جديد).
- إرساء وجوبية طلب مجلس المنافسة الرأي الفني للهيئات التعديلية وذلك عند البت في قضايا تتعلق بقطاعات راجعة لها بالنظر.
ومن شأن هذه المقترحات تأكيد اختصاص المجلس بالنظر في قضايا المنافسة في كل القطاعات وتفادي كل تقاطع في الصلاحيات بما يضمن وحدة تطبيق قانون المنافسة مع الإشارة إلى أن عدم تدقيق هذه العلاقة أدى في بعض الدول إلى بروز إشكاليات تطبيقية فيما يتعلق بصلاحية كل جهة.
وهذا التمشي فرضته التحولات التي شهدتها عديد القطاعات والتوجه الجديد الرامي إلى استحداث هيئات مستقلة تعنى بالإشراف وبتنظيم القطاعات التي يقع فتحها أمام المنافسة على غرار ما تم في قطاع الاتصالات.
[76] Décision n°4155 du 16 décembre 2004, Rapport 2004, p. 131.
[77] Décision n°5183 du 20 juillet 2006, Rapport 2006, p. 66. Il s’agissait d’une requête présentée par la SONEDE relativement à une entente à l’occasion d’un marché public de travaux publics.
[78] Décision n051106 du 29 décembre 2006, Rapport 2006, p. 126.
[79] Décision n°5182, du 20 avril 2006, Rapport 2006, p. 36. Requête présentée par la chambre syndicale des producteurs des détergents et des produits nettoyants ; Décision n°4156 du 16 décembre 2004, Rapport 2004, p. 153. Requête présentée par la Chambre syndicale nationale des producteurs de cassettes audio-visuelles.
[80] Décision n°5188 du 23 février 2006, Rapport 2006, p. 21.
[81] Décision n°51106 du 29 décembre 2006, Rapport 2006, p. 126 ; Décision n°4156 du 16 décembre 2004, Rapport 2004, p. 153.
[82] Décision n°4172 du 16 novembre 2006, Rapport 2006. Requête présentée contre la Pharmacie Centrale de Tunisie jouissant d’un monopole d’importation des médicaments et qui distribue à titre exclusif les établissements publics de santé civils et militaires. Décision n°3148 du 7 octobre 2004, Rapport 2004, p. 97, visant le Groupement chimique tunisien.
[83] Décision n°3150 du 25 juin 2004, Rapport 2004, p. 35. Il s’agit d’une requête présentée par un syndicat professionnel (La chambre syndicale des gérants et propriétaires des stations-services) contre l’association professionnelle des banques et des banques ayant participé à l’entente.
[84] Décision n°3152 du 26 juillet 2004, Rapport 2004, p. 65. Il s’agit d’une requête dirigée par une société commerciale de plongée sous-marine contre le club municipal de plongée sous-marine de Tabarka ayant une position dominante qui pratique des prix excessivement bas.
[85] Décision n°5179 du 22 juin 2006, Rapport, 2006, p. 52 ; Décision n°3149 du 9 décembre 2004, Rapport 2004, p. 111.
[86] Décision n°51101 du 23 février 2006, Rapport 2006, p. 19.
[87] Les agents chargés de la constations  des infractions tels  que définis aux articles 51 et 52 de la présente loi, sont autorisés à l’accomplissement de leurs missions à :  
1) pénétrer, pendant les habituelles d’ouverture ou de travail, dans les locaux professionnels. Ils peuvent également accomplir leurs missions en cours de transport des marchandises;
2)   faire toutes les constatations utiles et le faire produire, sur première réquisition et sans déplacement, les documents, pièces ou livres nécessaires à leurs recherches et constatations et en lever copies certifiées conformes à l’original;
3)   saisir contre récépissé des documents visés au paragraphe précédent ou copies de ces documenta certifiées conforme à l’original ceux qui sont nécessaires pour l’établissement de la preuve de l’infraction ou pour la recherche de co-auteurs ou des complices du contrevenant.
4)   prélever des échantillons suivant les modes et les conditions réglementaires[87];
[88] Est puni de la même amende toute personne ne respectant pas l'exécution des mesures provisoires ou les injonctions prononcées par le Conseil de la concurrence. De telles sanctions sont du ressort du juge pénal.
[89] Décision n°6116 du 29 septembre 2006, Rapport 2006, p. 92.

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